Julkisen ja yksityisen sektorin yhteisyritys hankinta- ja EU:n valtiontukisääntöjen näkökulmasta
Mikä on yhteisyritys?
Julkisen ja yksityisen sektorin väliset yhteisyritykset ovat yleistyneet sekä EU:ssa että Suomessa. Suomessa yhteisyritysten perustaminen on viime vuosina ollut yleistä erityisesti sote-palvelujen tuottamiseksi. Yhteisyrityksellä tarkoitetaan tässä kirjoituksessa julkisen ja yksityisen sektorin toimijoiden yhdessä perustamaa yritystä.
Yhteisyritykset voidaan karkeasti jaotella sen mukaan, tuleeko perustamisessa noudattaa julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annettua lakia (1397/2016, ”hankintalaki”) vaiko ei. Tässä kirjoituksessa keskitytään hankintalain soveltamisalaan kuuluviin tilanteisiin.
Milloin yhteisyrityksen perustamisessa on noudatettava hankintalakia?
Ainoastaan yhteisyrityksen perustaminen ei aktivoi hankintalain soveltumista. Hankintalaki tulee sovellettavaksi silloin, kun perustettavalle yhteisyritykselle halutaan antaa toteutettavaksi jokin hankintasäännösten mukainen hankintasopimus. Näin on esimerkiksi tilanteessa, jossa kunta suunnittelee (1) perustavansa yhteisyrityksen jonkin kiinteistöhuoltopalveluja tarjoavan taloudellisen toimijan kanssa ja (2) antavansa perustettavalle yhteisyritykselle toteutettavaksi kunnan tarvitsemat kiinteistöhuoltopalvelut. Tällaisessa sopimuskokonaisuudessa on kyse hankintalain mukaisesta sekamuotoisesta sopimuksesta, johon kuuluu sekä hankintalain kilpailutusvelvollisuuden piiriin kuuluva hankinta (kiinteistöhuoltopalvelut) että hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle jäävä yrityksen perustaminen.
Kyseessä olevan sopimuskokonaisuuden solmimisessa tulee noudattaa hankintalakia, jos sopimuskokonaisuuden pääasiallinen kohde on hankinnan toteuttaminen ja sopimuksen osat kuuluvat yhteen siten, ettei niitä voida objektiivisesti erottaa toisistaan. Tällaisesta tilanteesta on kyse silloin, kun yhteisyritys halutaan perustaa juuri sitä varten, että hankintayksikkö haluaa hankintasopimuksen toteutettavaksi yhteisyritysmuodossa. Hankintalaki tulee kuitenkin sovellettavaksi sopimuskokonaisuuden perustamiseen siitäkin huolimatta, että sopimuksen pääasiallisena kohteena ei ole hankinnan toteuttaminen, mikäli sopimuskokonaisuuden osat voitaisiin objektiivisesti arvioiden erottaa toisistaan, mutta sopimusta ei jaeta erillisiksi osiksi.
Edellä mainitun hankintalainsäännöksen myötä perustettavat yhteisyritykset, joille annetaan hankintasopimus toteutettavaksi, tulee järjestään kilpailuttaa hankintalain mukaisesti, vaikka hankintasopimus ei muodostuisikaan osapuolten välisen sopimuskokonaisuuden pääasialliseksi kohteeksi. Sopimusten erottaminen tarkoittaisi käytännössä sitä, että yhteisyrityksen perustamista koskeva sopimus tulisi tehdä erillään kunnan tilaamasta hankinnasta eli yhteisyritys perustettaisiin ilman sille perustamisen yhteydessä annettavaa hankintasopimusta. Perustettu yhteisyritys voisi päästä hankintasopimuksen toimittajaksi vain hankintalain mukaisella hankintamenettelyllä, jossa se kilpailisi sopimuksesta muiden taloudellisten toimijoiden kanssa. Tärkeää on myös havaita, että hankintayksikkö ei muutoinkaan voi hankkia yhteisyritykseltä, jossa se on osakkaana, hyödykkeitä ilman hankintalain mukaista kilpailutusta.
Miksi valtiontukisäännöt on otettava huomioon yhteisyrityksen toiminnassa?
Sen lisäksi, että yhteisyrityksen perustamisessa ja toiminnassa tulee huomioida hankintalain säännökset, on yhtä tärkeää huomioida soveltuvat EU:n valtiontukisäännöt. Viranomaisten tulee yritysten kanssa toimiessaan huomioida viranomaisia suoraan velvoittavat EU:n valtiontukisäännöt. Yrityksenä pidetään sellaista toimijaa, joka tarjoaa tavaroita tai palveluita markkinoilla. SEUT 107 (1) artiklan mukaan jäsenvaltion myöntämä taikka valtion varoista muodossa tai toisessa myönnetty tuki, joka vääristää tai uhkaa vääristää kilpailua suosimalla jotakin yritystä tai tuotannonalaa, ei sovellu sisämarkkinoille, siltä osin kuin se vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan. Tuki voi olla avustus, laina tai takaus ja tukea voi sisältyä esimerkiksi hankintasopimuksesta maksettavaan ylihintaan. SEUT 108 artikla edellyttää, että viranomaisten tulee ilmoittaa komissiolle valtiontuista ennen niiden myöntämistä.
Useasti EU:n valtiontukisääntöjen huomioiminen viranomaistoiminnassa joko laiminlyödään tai niiden soveltuvuutta ei tiedosteta. Viranomaisten toimien valtiontukiluonteen selvittäminen voi paikoitellen olla haastavaa ja kuten kilpailuoikeudessa yleensäkin, kulloisenkin tapauksen yksilölliset olosuhteet ratkaisevat toimenpiteiden lopullisen valtiontukiluonteen. Siitäkin huolimatta, että toimenpiteen valtiontukiluonteen selvittäminen voi paikoitellen olla hyvinkin haastavaa, tulee viranomaisen hallintopäätöstä tehdessään huomioida soveltuvat EU:n valtiontukisäännöt. EU:n valtiontukisääntöjen huomioimatta jättäminen voi nimittäin johtaa viranomaisen päätöksen kumoamiseen. Lisäksi kiellettyä valtiontukea saaneen yrityksen kilpailijoilla on mahdollisuus nostaa vahingonkorvauskanteita kiellettyä valtiontukea myöntänyttä viranomaista kohtaan, mikäli niille on aiheutunut tukitoimenpiteestä vahinkoa. Seuraamukset EU:n valtiontukisääntöjen huomioimatta jättämisestä voivat siten olla merkittävät.
Yksinkertaistaen voidaan todeta, että EU:n valtiontukisäännöt tulee ottaa huomioon aina silloin, kun viranomainen tekee oikeustoimia, kuten myy tai ostaa hyödykkeitä, yritysten kanssa. EU:n valtiontukisäännöt edellyttävät, ettei yrityksille anneta viranomaisen toimesta sellaisia taloudellisia etuja, joita yksityinen toimija ei viranomaisen asemassa toimiessaan olisi yritykselle myöntänyt. Viranomaisen tulee verrata niitä ehtoja, joiden mukaan se on oikeustoimea toteuttamassa, siihen, millaisin ehdoin yksityinen markkinataloustoimija olisi samaan oikeustoimeen sitoutunut (markkinataloussijoittajaperiaate). Viranomaisen tulee siis tällöin selvittää, mikä on sen suunnitteleman toimen todellinen markkina-arvo. Yksityinen sijoittaja arvioi sijoituksen tuottamia taloudellisia hyötyjä. Mikäli hyötyjä ei ole havaittavissa viranomaisen toimenpiteessä, viranomaisen toimi voi muodostaa kielletyn valtiontuen.
Esimerkiksi, mikäli yhteisyrityksen toteutettavaksi annettavaa hankintaa ei ole kilpailutettu, voi hankintasopimukseen sisältyä kiellettyä valtiontukea, koska viranomainen ei ole selvittänyt, markkinataloussijoittajaperiaatteen edellyttämällä tavalla, sopimuksen markkina-arvoa. Esimerkiksi tapauksessa KHO 2018:29 viranomainen ei ollut selvittänyt yrityksen vastattavaksi annettujen potilassiirtojen markkina-arvoa, minkä vuoksi sopimuksen markkinaehtoisuudesta ei voitu varmistua eli sopimukseen saattoi sisältyä kiellettyä valtiontukea.
Komissio on katsonut, että hankintadirektiivien mukaisella kilpailutuksella, joita hankintalain säännökset ilmentävät, voidaan lähtökohtaisesti sulkea pois valtiontuen sisältyminen hankintasopimukseen. PTCServices Oy:n toimeksiannoissa on jo pitkään painotettu EU:n valtiontukisääntöjen soveltuvuuden huomioon ottamista. Kuten aiempana todettiin, EU:n valtiontukisääntöjen huomiotta jättäminen on muun muassa peruste kumota viranomaisen päätös sekä peruste kiellettyä valtiontukea saaneen yrityksen kilpailijoille nostaa vahingonkorvauskanteita tukea myöntänyttä viranomaista vastaan, joten valtiontukisääntöjen huomioimisella on olennainen merkitys sekä viranomaisen että viranomaisen kanssa toimivan yrityksen, mutta myös kilpailevien yritysten kannalta.
Tilanteet, joissa valtiontukisäännökset on erityisesti huomioitava
Yhteisyritykseen toimintaan liittyvät tilanteet, joissa valtiontukisäännöt tulee erityisesti huomioida, voidaan tiivistetysti jakaa kolmeen kategoriaan:
- Valtiontuki yksityiselle yhteisyrityskumppanille. Yksityinen yhteisyrityskumppani voi saada julkisen sektorin yhteisyrityskumppanilta kiellettyä valtiontukea, mikäli julkisen sektorin toimijan yhteisyrityksestä saamat oikeudet eivät vastaa sen yritykseen sijoittamaa pääomaa.
- Valtiontuki yhteisyritykselle. Yhteisyritys voi saada yhteisyrityksessä kumppanina olevalta julkisen sektorin toimijalta EU:n valtiontukisääntöjen tarkoittamaa valtiontukea, jos julkisen sektorin toimijan ja yhteisyrityksen välinen hinnoittelu ei noudata markkinaehtoista hinnoittelua. Kielletyksi valtiontueksi voisi esimerkiksi muodostua yhteisyrityksen rahoittaminen markkinakorkoa alhaisempaan hintaan.
- Valtiontuki osuuksia myytäessä. Mikäli julkisen sektorin toimija haluaa irrottautua yhteisyrityksestä myymällä omistamansa osuudet, sen tulee noudattaa myynnissä markkinaehtoisen hinnoittelun periaatetta. Osakkeiden alihintaan myyminen voi nimittäin muodostaa kielletyn valtiontuen.
Valtiontuen sääntely on yksi kilpailuoikeuden merkittävimmistä sääntelykohteista. Valtiontuessa on kyse julkisen sektorin verovaroin toteuttamasta taloudellisesta tukitoimesta tietylle yritykselle. Tällöin tukitoimen tasapuolisen, vapaan kilpailun vastaiset vaikutukset ovat välittömät. Tällainen subventointi on omiaan heikentämään markkinamekanismien toimintaa, minkä vuoksi taloudellisesti tehokkain toimija ei välttämättä saa omin toimin ansaitsemaansa palkkiota markkinoilta.
Viranomaisnäkökulmasta EU:n valtiontukisääntöjen noudattamiseen rohkaisevina kannustimina ovat viranomaisen päätöksen kumoaminen, mikäli EU:n valtiontukisääntöjä ei ole huomioitu päätöksenteossa ja viranomaisen riski joutua valtiontukisääntöjen vastaista tukea saaneen yrityksen kilpailijoiden vahingonkorvauskanteiden kohteeksi, mikäli sääntöjenvastainen tuki on aiheuttanut kilpaileville yrityksille vahinkoa. Nämä riskit voidaan välttää suunniteltujen viranomaistoimien huolellisella valtiontukiarvioinnilla, johon PTCServices Oy:llä panostetaan vahvasti.
Kirjoittaja on oikeustieteen notaari Tuukka Lappalainen, joka on työskennellyt PTCS:llä harjoittelijana 31.8.2018 saakka muun muassa valtiontukiasioiden parissa. Mikäli haluat keskustella aiheesta lisää, ota yhteyttä Tuukkaan. Tai laita viestiä info@ptcs.fi.