Hallituksen esitys (HE 244/2020 vp) – kysymyksiä ja vastauksia muutosesityksestä

Tämä sisältö saattaa sisältää vanhentunutta tietoa, sillä se on julkaistu vuonna 2021

PTCServices Oy järjesti 17.2.2021 maksuttoman tietoiskun hallituksen esityksen (HE 244/2020 vp) keskeisistä muutosesityksistä. Muutosesitykset koskevat hankintalakia, erityisalojen hankintalakia, puolustus- ja turvallisuusalojen hankintalakia sekä rikosrekisterilakia. Aihe on hyvin ajankohtainen, sillä ehdotettujen muutosten on tarkoitus astua voimaa 1.3.2021.

Osallistujia pyydettiin esittämään aiheeseen liittyviä kysymyksiä ennakkoon ilmoittautumisen yhteydessä. Kysymyksiä pystyi luonnollisesti esittämään myös tietoiskun aikana, mutta niihin ei ollut valitettavasti mahdollisuutta vastata tilaisuudessa. Saimme kaiken kaikkiaan paljon hyviä kysymyksiä, joista valitsimme vastattavaksi webinaarin teemojen kannalta keskeisimmät.

Kaikki esitetyt kysymykset ja vastaukset

”Onko puitejärjestelyn ns. valinnanvapauteen (kansalliset kynnysarvot alittavat tilaukset) tulossa muutos? Eli vaaditaanko jatkossa pienissäkin puitejärjestelyn sisällä tehtävissä ostoissa esimerkiksi etusijajärjestys?”

Puitejärjestelyn ns. valinnanvapauteen ei ole tulossa muutosta. Puitejärjestelyn sisällä tehtävissä kansallisen kynnysarvon alittavissa ostoissa ei siten vaadita esim. etusijajärjestyksen noudattamista.

Katso tämän osalta myös seuraavan kysymyksen vastaus, jossa käsitellään aihetta laajemmin.

”Puitejärjestelyn sisällä tehtävät kansallisen kynnysarvon alittavat hankinnat – tästä keskusteltiin paljon kommentointikierroksella; mikä on lopputulos ja miksi? Mikä on tämän hetken tulkinta näistä?”

Työ- ja elinkeinoministeriön 6.8.2019 esittämässä lausuntopyynnössä (TEM/972/03.01.01./2019) ehdotettiin hankintalain muuttamista siten, että puitejärjestelyn perusteella ja dynaamisen hankintajärjestelmän sisällä tehtäviin hankintoihin sovellettavat säännökset määräytyisivät koko puitejärjestelyn tai dynaamisen hankintajärjestelmän ennakoidun arvon perusteella.

HE 244/2020 vp:n mukaan kyseinen tarkennusehdotus sai kuitenkin pääosin kielteistä palautetta. Lausuntopalautteiden mukaan nykymuotoinen sääntely on varsin tarkoituksenmukainen ja kustannustehokas tapa toteuttaa yksittäisiä hankintoja puitejärjestelyn sisällä. Muutoksen esitettiin lisäävän myös hallinnollista taakkaa, kannustavan yhden toimittajan puitejärjestelyihin sekä hankintojen pilkkomiseen. Myös valitusoikeuden ulottamista puitejärjestelyn sisäisiin yksittäisiin pienhankintoihin pidettiin ongelmallisena. Näin ollen hallituksen esityksessä ei esitetä muutettavaksi puitejärjestelyn sekä dynaamisen hankintajärjestelmän sisällä tehtäviä hankintoja koskevia säännöksiä.

Yhteenvetona voidaan todeta, että puitejärjestelyn sisällä tehtäviä hankintoja koskevat säännökset eivät muutu. Toisin sanoen hankintayksiköt voivat tehdä hankinnat myös jatkossa vapaasti puitejärjestelyyn valitsemaltaan toimittajalta. Hankintayksikön on kuitenkin huomioitava sitä mahdollisesti sitovat muut velvoitteet, kuten esimerkiksi kunnan omat hankintasäännöt.

”Miten hankintayksikön pitää toimia, mikäli sähköisessä tarjousten vastaanottojärjestelmässä havaitaan häiriö juuri ennen tarjousten jättämisen ajankohtaa.”

Sähköisestä asioinnista viranomaistoiminnassa annetun lain 8 §:n mukaan sähköinen viesti toimitetaan viranomaiselle lähettäjän omalla vastuulla. Näin ollen hankintayksikkö ei vastaa mahdollisten järjestelmien häiriöistä.

Halutessaan hankintayksikkö voi kuitenkin selvittää ja arvioida tilannetta kokonaisvaltaisemmin. Kyseisenlaista häiriötilannetta ei todennäköisesti olisi mahdollista korjata mitenkään muutoin kuin keskeyttämällä hankinta ja aloittamalla se kokonaan uudestaan alusta. Ennen keskeyttämistä on selvitettävä tarkkaan, onko häiriö todella johtunut järjestelmästä vai jostain muusta syystä. Mikäli häiriö lukeutuu tarjoajan syyksi, ei keskeyttämiselle ole perusteita.

Väitettyä kilpailutusjärjestelmän häiriötä on käsitelty esimerkiksi markkinaoikeuden (MAO 555/13) ratkaisussa.

”Tulevatko webinaarissa käsitellyt muutokset myös erityisalojen hankintalakiin (esim. puitejärjestely) tai onko eroja hankintalain kanssa?”

Erityisalojen hankintalakiin ehdotetut muutokset ovat enimmäkseen teknisluonteisia ja säännöksiä selventäviä. Ehdotetut muutokset tulevat siten erityisalojen hankintalakiin pääsääntöisesti hankintalakia vastaavasti. Puitejärjestelyn osalta esitetään erityisalojen hankintalain 45 §:ä muutettavaksi hankintalain 42 §:ä vastaavasti. Myös muun muassa dynaamista hankintajärjestelmän, pakollisten poissulkuperusteiden ja odotusajan osalta muutokset vastaavat hankintalaista ehdotettua.

Erityisalojen hankintalain merkittävimmät muutosehdotukset koskevat lain 57 §:n toimittajarekisterin täydennyksiä ja täsmennyksiä.

”Miten voin helpoiten liittyä dynaamiseen hankintajärjestelmään?”

Dynaamisessa hankintajärjestelmässä (DPS) on kyse täysin sähköisestä, kaksivaiheisesta hankintamenettelystä. Järjestelmään on mahdollista hakea koko sen keston ajan jättämällä osallistumishakemus. Helpoin tapa liittyä dynaamiseen hankintajärjestelmään on etsiä kiinnostava hankinta www.hankintailmoitukset.fi -sivustolta ja perehtyä hankintaa koskeviin asiakirjoihin. Hankintailmoituksesta ja sen liitteenä olevista asiakirjoista löytyy tarkempi ohjeistus järjestelmään liittymiseksi. 

Ensimmäisessä vaiheessa haetaan oikeutta osallistua dynaamiseen hankintajärjestelmään toimittamalla hankintayksikölle osallistumishakemus liitteineen. Hankintayksikkö hyväksyy mukaan kaikki ne ehdokkaat, jotka täyttävät asetetut vaatimukset. Toisessa vaiheessa hankintayksikkö kilpailuttaa yksittäisen hankinnan dynaamisen hankintajärjestelmän sisällä ja jokainen järjestelmään hyväksytty ehdokas voi esittää tarjouksensa. 

”Otetaanko muutoksissa kantaa hankintalain tuntemien toiminnallisten yksiköiden määritelmään? Eli yksi y-tunnus, monta erillistä hankkijatahoa, joiden hankintoja ei lasketa yhteen.”

Hallituksen esityksessä (HE 244/2020 vp) ei oteta kantaa hankintalain tuntemien toiminnallisten yksiköiden määritelmään.

Hankintalain (1397/2016) 27 §:n 5 momentin pääsääntönä on kuitenkin, että hankinnan arvoa laskettaessa otetaan huomioon kaikkien yksittäisten toiminnallisten yksiköiden hankintojen ennakoitu kokonaisarvo, kun ne muodostavat yhden kokonaisuuden. Tästä pääsäännöstä voidaan poiketa, jos erillinen toiminnallinen yksikkö vastaa itsenäisesti hankinnoistaan tai tietystä hankintojen ryhmästä. Arviointi kohdistuu siten yksikön toiminnan itsenäisyyteen. Tämän osalta edellytyksenä voidaan katsoa olevan, että erillinen toiminnallinen yksikkö toteuttaa itsenäisesti hankintamenettelyn ja tekee hankintasopimuksen itsenäisesti, sillä on erillinen hankintoja koskeva budjetti ja se rahoittaa hankinnan käytössään olevasta talousarviosta, ja se tekee itsenäisesti ostoon liittyvät päätökset.

”Erityislainsäädännön ja hankintalain yhteensovittaminen. Maaliskuun alussa eduskunnalle esitettävässä jätelaissa tullaan jossain muodossa määräämään myös jätekuljetusten kilpailuttamisesta. Mitä tehdään, jos hankintalaki ja erityslainsäädäntö ovat keskenään ristiriitaisia?”

Lähtökohtaisesti lainvalmistelussa pitäisi huomioida, mitä muissa laeissa on säädetty ja pyrkiä mahdollisuuksien mukaan estämään ristiriitojen syntyminen. Mikäli ristiriitoja kuitenkin syntyy, noudatetaan normihierarkiaa koskevien oppien mukaisesti seuraavia periaatteita: lex superior, lex specialis ja lex posterior, eli ylempi laki syrjäyttää alemman, erityislaki yleislain ja myöhemmin säädetty laki aikaisemmin säädetyn.

”Vaikuttaako muutokset hankintakausien pituuksiin ja mitkä ovat nykyisin/uudessa laissa puitejärjestelyn ja dynaamisen hankinnan maksimi kestot?”

Hallituksen esityksessä 244/2020 vp ei ehdoteta muutoksia hankintasopimuksien pituuksiin. Puitejärjestely voi olla pääsääntöisesti voimassa enintään neljä vuotta. Kuitenkin hankinnan kohteen sitä perustellusti edellyttäessä puitejärjestelyn kesto voi ylittää asetetun neljän vuoden enimmäispituuden. Tällainen perusteltu tilanne voi olla kyseessä, mikäli toimittajan tekemät investoinnit sitä edellyttävät tai hankinnan kohteena on esimerkiksi tietojärjestelmä.

Dynaamisen hankintajärjestelmän kestoa ei rajoiteta hankintalaissa, mutta kesto tulee ilmoittaa hankintailmoituksessa.

”Rikosrekisteriotteet ulkomaisten tarjoajien osalta. Onko hankintayksiköillä velvollisuus selvittää ulkomaisten tarjoajien rikosrekisterit ja voivatko EU:n ulkopuoliset tarjoajat tehdä tarjouksia?”

Hankintayksiköllä on velvollisuus selvittää myös ulkomaisten tarjoajien rikosrekisteriotteet.

Hankintalain 88 §:n 5 mom. mukaan: ”Jollei ehdokkaan tai tarjoajan sijoittumismaassa anneta rikosrekisteriotetta tai todistusta, niiden sijaan näytöksi on hyväksyttävä ehdokkaan tai tarjoajan edustajan sijoittumismaan lainsäädännön mukainen valaehtoinen tai vakuutuksella vahvistettu ilmoitus ”

Myös EU:n ulkopuoliset tarjoajat voivat tehdä tarjouksia. Hankintayksikkö voi kuitenkin hylätä sellaisista maista tulevat tarjoajat tarjouskilpailun ulkopuolelle, jotka eivät ole WTO:n GPA-sopimuksen osapuolia tai mikäli tarjoajan/hankintayksikön sijoittumismaan välillä ei ole kahdenvälistä nimenomaan julkisia hankintoja koskevaa transparenssisopimusta.

”Jos alihankkija pitää sulkea pois, mitä tapahtuu tarjoukselle?

Mikäli tarjoaja ei esitä tilalle korvaavaa vaatimukset täyttävää alihankkijaa, saattaa hankintayksiköllä olla velvollisuus sulkea tarjous pois tarjouskilpailusta. Arviointi on kuitenkin aina tapauskohtaista.

Hankintalain 78 §:n mukaan: Hankintayksikkö voi tarkistaa pakollisten poissulkuperusteiden täyttymisen tarjoajan alihankkijasta. Mikäli tarjoajan ilmoittamaa alihankkijaa koskee jonkin hankintalaissa tarkoitettu pakollinen poissulkemisperuste, on hankintayksikön vaadittava, että tarjoaja korvaa kyseisen alihankkijan. Jos alihankkijaa koskee jokin harkinnanvarainen poissulkemisperuste voi hankintayksikkö vaatia alihankkijan korvaamista toisella alihankkijalla.

”Jos pienhankinta toteutetaan kuitenkin puitejärjestelyn kautta esim. valtiolla talousarviolain 22 a §:n perusteella tai muun hankintoja koskevan ohjeistuksen johdosta, niin voidaanko niistä tuolloin hakea valituslupaa markkinaoikeuteen, jos hankinnassa kuitenkaan ei noudateta puitejärjestelyn ehtoja?”

Hankintalakia ei sovelleta kansalliset kynnysarvot alittaviin pienhankintoihin. Näin ollen markkinaoikeus ei myöntäisi asiassa valituslupaa, mikäli puitejärjestelyn ehtoja olisi rikottu puitejärjestelyyn perustuvan pienhankinnan osalta. Mikäli puitejärjestelyn ehtojen rikkominen koskisi kuitenkin puitejärjestelyyn perustuvaa kansalliset kynnysarvot ylittävää hankintaa, saattaisi markkinaoikeus harkintansa mukaan myöntää asiassa valitusluvan.

”Voiko PUTU-lain perusteella mielestänne pyytää rikosrekisteriotteita?”

PUTU-lain perusteella voi pyytää rikosrekisteriotteita ehdokkailta tai tarjoajilta. Hallituksen esityksessä ei sen sijaan ole otettu kuitenkaan kantaa hankintalain puolelle tehdyn alihankkijoita koskevan selvennyksen ulottamisesta PUTU-lakiin. Näin ollen rikosrekisteriotteen pyytäminen alihankkijasta jää epäselväksi.

”Onko puitejärjestelyn arvo syytä jatkossa aina arvioida yläkanttiin? Jos lopullinen toteuma on vaikka 50 % arvosta, siitä ei liene haittaa.”

Puitejärjestelyn arvon arvioimista perusteettomasti yläkanttiin ei suositella. Hankinnan arvon määrittämisessä tulisi noudattaa hankintalain säännöksiä hankinnan ennakoidun arvon laskemisesta (27-31 §). Ennakoidun arvon laskemisen taas on perustuttava asianmukaisiin ja objektiivisiin perusteisiin.

Hankinnan arvolla on merkitystä tarjoajille ja sitä myöten myös hankintayksiköille. Realistisesti arvioidun ennakoidun arvon myötä tarjoajat saavat kuvan siitä, kuinka paljon ja mitä hankintayksikkö on hankkimassa. Jos hankintojen arvo ilmoitetaan perusteettomasti yläkanttiin, saattaa tällä olla vaikutusta myös tarjoajien mielenkiintoon osallistua jatkossa hankintayksikön vastaaviin tarjouskilpailuihin, mikäli ilmoitetut volyymit eivät toteudukaan.

”Jos puitejärjestelyn toimituksessa ei ole maantieteellistä tms. hajontaa (esim. sama toimituspaikka kaikilla), olisiko (esim. konsernin sisäisellä) yksikkökohtaisella volyymillä mitään merkitystä?”

Yksikkökohtaisella volyymilla ei olisi tässä tilanteessa merkitystä. Riittävää olisi siten ilmoittaa ostojen arvioitu enimmäismäärä tai enimmäisarvo.

”Puitejärjestelyistä kysymys: Hankinnalle on tarjouspyynnössä ilmoitettu ennakoitu maksimiarvo. Mitä tapahtuu, jos sopimuskauden aikana huomataan, että tämä maksimiarvo on jo saavutettu?”

Kokonaisarvon ylittymistä ei todennäköisesti pidettäisi välittömästi hankintalain vastaisena, koska hankinnan ennakoidun arvon määrittelyssä on joka tapauksessa kyse hankintailmoituksen julkaisuhetkellä ilmoitetusta parhaasta arviosta.

Maksimiarvon ylittymistä tulisi arvioida tarkemmin hankintalain 136 §:n sopimusmuutoksia koskevan sääntelyn perusteella, joka mahdollistaa muutokset myös puitejärjestelyissä tietyin edellytyksin.

EU-tuomioistuimessa on myös parhaillaan meneillään puitejärjestelyä koskeva ennakkoratkaisupyyntö C-23/20 Simonsen & Weel A/S, jossa yhtenä ratkaistavana asiana on muun muassa nyt esitetty kysymys.

”Olisiko puitejärjestelyssä ennakoidun enimmäisarvon sijasta mahdollista ilmoittaa ennakoitu hankinnan kokonaisarvon haarukka? Esim. 500 000 – miljoona?”

Kokonaisarvon esittämistä hintahaarukkana ei suositella.

Hallituksen esityksen mukaisesti puitejärjestelyyn perustuvat hankinnat on ilmoitettava hankintojen enimmäismäärän tai enimmäisarvon perusteella. Hallituksen esitys ei siten mahdollista hankinnan arvon ilmoittamista vaihteluvälillä.

Aiheuttaako hankintoja koskevan lainsäädännön tulkinta päänvaivaa?

PTCS:ltä saat apua kaikkiin hankintalainsäädäntöön ja sen tulkintaan liittyvissä pulmissasi. Ota yhteyttä info@ptcs.fi.