Valmiuslaki ja hankinnat (päivitetty 3.4.20)
Tämä sisältö saattaa sisältää vanhentunutta tietoa, sillä se on julkaistu vuonna 2020
Kumoaako valmiuslaki hankintalain? Voiko hankinnan jättää kilpailuttamatta sillä perusteella, että valmiuslaki on käytössä? Onko valmiuslaki suorahankintaperuste?
Hallitus on todennut yhteistoiminnassa tasavallan presidentin kanssa, että maassa vallitsevat koronavirustilanteen vuoksi poikkeusolot. Hallitus on ryhtynyt historiallisesti poikkeuksellisiin toimiin, joiden tarkoituksena on suojata väestöä sekä turvata yhteiskunnan ja talouselämän toiminta. Päätetyt toimenpiteet ovat tämänhetkisen tiedon mukaan voimassa 13. toukokuuta 2020 asti. Valmiuslaki on otettu käyttöön – ensimmäistä kertaa. Mitä tämä tarkoittaa julkisten hankintojen kannalta?
1 Valmiuslain tarkoitus
Valmiuslain tarkoituksena on poikkeusoloissa suojata väestöä sekä turvata sen toimeentulo ja maan talouselämä, ylläpitää oikeusjärjestystä, perusoikeuksia ja ihmisoikeuksia sekä turvata valtakunnan alueellinen koskemattomuus ja itsenäisyys.
Valmiuslaki antaa viranomaisille poikkeusolojen aikana sellaisia toimivaltuuksia, joita niillä ei normaalioloissa ole. Valmiuslailla voidaan puuttua ihmisten perusoikeuksiin ja -vapauksiin. Sen vuoksi lain käyttö on rajattu poikkeusoloihin.
2 Mitä ovat poikkeusolot?
Poikkeusoloja ovat valmiuslain mukaan:
1) Suomeen kohdistuva aseellinen tai siihen vakavuudeltaan rinnastettava hyökkäys ja sen välitön jälkitila;
2) Suomeen kohdistuva huomattava aseellisen tai siihen vakavuudeltaan rinnastettavan hyökkäyksen uhka, jonka vaikutusten torjuminen vaatii tämän lain mukaisten toimivaltuuksien välitöntä käyttöön ottamista;
3) väestön toimeentuloon tai maan talouselämän perusteisiin kohdistuva erityisen vakava tapahtuma tai uhka, jonka seurauksena yhteiskunnan toimivuudelle välttämättömät toiminnot olennaisesti vaarantuvat;
4) erityisen vakava suuronnettomuus ja sen välitön jälkitila; sekä
5) vaikutuksiltaan erityisen vakavaa suuronnettomuutta vastaava hyvin laajalle levinnyt vaarallinen tartuntatauti.
3 Mikä on käyttöönottoasetus?
Valmiuslakia voidaan soveltaa vasta, kun sen käyttöönottamisesta on erikseen päätetty. Tämä päätös tehdään valtioneuvoston asetuksella (käyttöönottoasetus). Käyttöönottoasetuksessa määritellään ne valmiuslain mukaiset toimenpiteet, jotka otetaan käyttöön. Käyttöönottoasetuksessa myös säädetään, kuinka kauan nämä toimenpiteet ovat voimassa.
Käyttöönottoasetus tulee saattaa välittömästi eduskunnan käsiteltäväksi. Eduskunta päättää siitä, saako asetus jäädä voimaan vai onko se kumottava osittain tai kokonaan ja onko se voimassa asetuksessa säädetyn vai sitä lyhyemmän ajan.
Hallitus antoi ensimmäiset kaksi valmiuslain käyttöönottoasetusta eduskunnalle tiistaina 17. maaliskuuta 2020. Tämän jälkeen asetuksia ja asetuksen muutoksia on annettu lukuisia.
Kun valmiuslaki on otettu käyttöön, valtioneuvosto voi lisäksi antaa muita asetuksia (ns. soveltamisasetus ja jatkamisasetus), joilla muutetaan voimassa olevaa lainsäädäntöä tai annetaan uusia säännöksiä.
4 Mitkä ovat valmiuslain soveltamisen periaatteet?
Viranomaiset voidaan oikeuttaa poikkeusoloissa käyttämään vain sellaisia toimivaltuuksia ja menetelmiä, jotka ovat välttämättömiä ja oikeasuhtaisia tavoiteltavaan päämäärään nähden. Lain mukaisia toimivaltuuksia voidaan käyttää vain, jos tilanne ei ole hallittavissa viranomaisten säännönmukaisin toimivaltuuksin.
5 Miten kauan valmiuslain mukaiset toimenpiteet voivat olla voimassa?
31.3.2020 annetuilla asetuksilla on jatkettu valmiuslain mukaisten toimivaltuuksien käyttöä 13.5.2020 asti. Valmiuslain käyttämistä voidaan tästäkin jatkaa. Jos poikkeusolot jatkuvat, valtioneuvoston asetuksella voidaan säätää uusia asetuksia valmiuslain soveltamisen jatkamisesta (jatkamisasetus). Tällainen asetus voidaan antaa määräajaksi, enintään kuudeksi kuukaudeksi kerrallaan. Myös jatkamisasetuksen voimaan jäämisestä päättää eduskunta.
6 Mitä valmiuslain käyttöönotto tarkoittaa hankintojen kannalta?
6.1 Ensisijaisesti hankinnat tehdään hankintalain mukaisesti
Valmiuslaki tai sen käyttöönottoasetus eivät kumoa hankintalakia. Hankintalaki kuten muutkin lait ovat voimassa, kunnes niitä muutetaan tai ne kumotaan. Normaalitilanteessa lakeja voidaan muuttaa tai kumota vain toisella lain tasoisella säädöksellä. Ainakaan tällä hetkellä tällaisia poikkeuksia ei kuitenkaan ole hankintalain osalta tehty. Päivitämme tätä tietoa.
Lähtökohtaisesti siis julkiset hankinnat tehdään hankintalain mukaisesti, vaikka valmiuslaki onkin otettu käyttöön. Hankintalaki sisältää kuitenkin useita mahdollisuuksia ja poikkeuksia, joita tilanteessa voidaan soveltaa. Hankintamenettelyn valinnassa onkin syytä noudattaa vaiheittaista mallia, jossa harkitaan ensin, voidaanko hankinta toteuttaa tavanomaisilla hankintalain mukaisilla menetelmillä. Mikäli tämä ei ole mahdollista, selvitetään mahdollistavatko hankintalain poikkeukset hankinnan toteuttamisen. Vasta mikäli tämäkään ei ole mahdollista, siirrytään harkitsemaan valmiuslain mahdollistamia poikkeuksellisia toimenpiteitä.
Euroopan komissio on 19.3.2020 päättänyt luoda strategisen rescEU-varaston lääkinnällisille laitteille, kuten hengityskoneille ja hengityssuojaimille, auttaakseen EU-maita koronavirustilanteessa. Lisäksi tällä hetkellä on käynnissä EU:n laajuisia yhteishankintoja koronavirustilanteessa välttämättömien tarvikkeiden hankkimiseksi.
Lisäksi Euroopan komissio on 1.4.2020 julkaissut ohjeet julkisten hankintojen järjestelmän käytöstä koronavirustilanteeseen liittyvässä kriisissä. Ohjeiden mukaan keskeiset keinot koronavirustilanteeseen liittyvässä kiiretilanteessa ovat nopeutettu menettely, suorahankinta kiireellisyysperusteella ja yhteistyö sekä ratkaisujen etsiminen markkinoiden kanssa.
Ohjeita ovat kommentoineet blogeissaan mm. Pedro Telles ja Albert Sanchez Graelles. Ohessa linkki myös julkisten hankintojen neuvontayksikön kattavaan ohjeistukseen, Koronavirus ja julkiset hankinnat.
6.2 Hankintalain poikkeuksien soveltaminen tapauskohtaisesti
Valmiuslain käyttöönotto ei suoraan anna perustetta käyttää suorahankintaa. Kuitenkin on niin, että koronavirusepidemian vaikutukset ovat niin mittavat, että suorahankintaperusteita voi olla olemassa. Suorahankintaperusteen olemassaolo täytyy aina harkita tapauskohtaisesti. Olennaista on:
- millainen palvelu tai tavara hankinnan kohteena on,
- miten sen tarve liittyy koronavirusepidemian vaikutuksiin,
- kuinka kiire hankinnan tekemisellä on, ja
- olisiko hankintayksikkö voinut jotenkin varautua tilanteeseen ennalta.
6.3 Suorahankinta kiireellisyysperusteella
Hankintalain 40 §:n ja erityisalojen hankintalain vastaavan 43 §:n mukaan suorahankinta on sallittua esimerkiksi silloin, jos
”sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi.”
Tätä on perusteltu hankintalakeja koskevassa hallituksen esityksessä näin:
”Momentin 4 kohdan mukaan suorahankinta voitaisiin tehdä, jos määräaikojen noudattaminen olisi hankintayksikölle ennalta arvaamattomista syistä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi olisi mahdotonta ja hankinnan tekeminen olisi ehdottoman välttämätöntä. Kiireen tulisi ensinnäkin johtua hankintayksikön ulkopuolisista syistä, joten hankintayksiköstä johtuva syy ei hankintadirektiivin 32 artiklan 2 kohdan c alakohdan mukaisesti voi olla peruste suorahankinnan tekemiseen. Perusteen on lisäksi oltava äkillinen ja sellainen, jota hankintayksikkö ei ole kohtuudella voinut ennakoida. Säännöksen tarkoittamaksi kiireeksi ei siten voitaisi katsoa hankintayksikön viivyttelyä hankinnan toteuttamisessa. Edellytyksenä suorahankinnan tekemiselle olisi lisäksi, että hankinnan tekeminen on ehdottoman välttämätöntä. Säännöksen vetoavan hankintayksikön on kyettävä näyttämään toteen poikkeamisperusteen soveltumisen edellytysten täyttyminen.
Unionin tuomioistuimen tuomiossa C-24/91, komissio vs. Espanja (EU:C:1992:134) säännökseen vetoamista ei katsottu oikeutetuksi, kun kysymyksessä oli yliopiston lisärakennuksen rakennusurakkaa koskeva hankinta, jonka toteuttamiselle tuli kiire yliopiston opiskelijamäärän kasvun ja lukuvuoden alkamisen johdosta. Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisussa KHO 29.6.2011 taltio 1792 katsottiin, että työtaistelun uhka oli sinänsä ennalta arvaamattoman kiireen mukainen suorahankintaperuste, kun kyse oli rekrytointi- ja sijaistenhallintaohjelmistosta. Perusteen käyttöä ei tuomioistuimen mukaan kuitenkaan saa jatkaa pidemmälle tai laajemmin kuin mitä peruste ajallisesti edellyttää. Tapauksessa suorahankintaa koskeva sopimus oli allekirjoitettu työtaistelutoimenpiteen uhan jo poistuttua, minkä lisäksi sopimusta oli jatkettu toistaiseksi kolmen vuoden ajan. Ratkaisun mukaan suorahankintaperuste ei täyttynyt.
Komission tiedonannossa Euroopan parlamentille ja neuvostolle julkisia hankintoja koskevista säännöksistä nykyisessä turvapaikkakriisissä (KOM (2015) 454 lopullinen) on esitetty, että suorahankinnan perusteena oleva hankintayksiköstä riippumaton ja ennakoimaton, äärimmäinen kiire voi olla yksittäistapauksessa käsillä. Tiedonannon mukaan voidaan muun muassa yleisesti olettaa, että hankintaviranomainen ei voinut tietää etukäteen riittävän tarkasti, kuinka monelle turvapaikanhakijalle sen pitäisi suorittaa hankintoja. Tiedonannon mukaan on myös selvää, että eri jäsenvaltioihin saapuvien turvapaikanhakijoiden kaikkein välttämättömimmät tarpeet olisi tyydytettävä mahdollisimman nopeasti.”
Perustelujen tarkastelua varten kannattaa pilkkoa suorahankinnan edellytykset osiin:
1. sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä; ja
2. säädettyjä määräaikoja ei voida noudattaa;
koska käsillä on:
3. hankintayksiköstä riippumattomasta ja
4. äkillisestä ja ennalta arvaamattomasta syystä aiheutunut
5. äärimmäinen kiire
ja lisäksi
6. hankinnan laajuus ja hankintasopimuksen sisältö ei ylitä suorahankintaperusteen laajuutta ja kestoa.
Kaikkien näiden edellytysten täytyy täyttyä, jotta suorahankinta voidaan tehdä.
Sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä:
Koronavirusepidemia ei ole peruste tehdä mitä tahansa hankintoja suorahankintana. Jotta suorahankintaa voidaan harkita, täytyy hankittavan palvelun tai tavaran (toki myös rakennusurakka periaatteessa) olla välttämätön.
Tämän edellytyksen täyttyminen riippuu siis täysin hankinnan kohteesta. Esimerkiksi terveydenhuollossa voi olla koronaviruksen vuoksi tarvetta tehdä pikaisesti hankintoja, jotka esim. liittyvät koronaviruksen testaamiseen, ja sairastuneiden hoitoon. Koska koronviruksen vaikutukset yhteiskuntaan ovat niin laajat, on mahdollista, että se voi olla suorahankintaperusteena myös muissa kuin terveydenhuollon hankinnoissa. Voi olla esimerkiksi tarvetta pikaisesti tehostaa siivousta, lisätä etäopetuksessa tai etätyöskentelyssä tarvittavia laitteita tai tietoliikennekapasiteettia tai hankkia ruuan kotiinkuljetuspalveluja riskiryhmiin kuuluville. Myös mikäli valmiuslain käyttöönotosta seuraa hankintayksikölle jokin uusi tai normaalioloihin nähden laajempi velvoite, ja tämän velvoitteen täyttämiseksi on tarpeen tehdä hankintoja, voi käsillä olla suorahankintaperuste.
Esimerkiksi markkinaoikeuden ratkaisussa MAO:525/16, joka koski koulun väistötilojen hankintaa selvitykset olivat osoittaneet, että koulurakennukset olivat pahoin viallisia, vaativat laajoja korjauksia ja olivat terveydelle vaarallisia. Markkinaoikeus katsoi, että koulujen kunto, korjaustarve ja terveyshaitta sekä se, että rakennuksissa ei voinut enää järjestää koulutoimintaa, tarkoitti sitä, että väistötilojen hankinta oli perustellusti ehdottoman välttämätöntä.
Ratkaisussa KHO:2011/59 taas sähköisen rekrytointijärjestelmän hankinta katsottiin ehdottoman välttämättömäksi tilanteessa, jossa hankintayksikköä uhkasi terveydenhuollon työtaistelutoimena tehtävä massairtisanoutuminen.
Säädettyjä määräaikoja ei voida noudattaa:
Hankintalaissa on määritelty EU-kynnysarvon ylittäville hankinnoille vähimmäismääräajat muun muassa tarjousten tai osallistumishakemusten jättämiselle sekä määrätty hankintapäätöksen jälkeen, ennen hankintasopimuksen täytäntöönpanoa noudatettavaksi odotusaika. Koronavirusepidemia on edennyt nopeasti ja sen leviämisen hidastamiseksi voidaan tarvita sellaisia nopeita toimenpiteitä, joihin liittyvien hankintojen suhteen ei ole mahdollista noudattaa hankintalain mukaisia määräaikoja.
Hankintayksiköstä riippumaton äkillinen ja ennalta arvaamaton äärimmäinen kiire:
Koronavirus itsessään, ja sen leviäminen nopeus ja laajuus ja tästä aiheutuvat olosuhteet lienevät pitkälti sellaisia seikkoja, jotka eivät millään tavoin riipu hankintayksiköstä. Ne lienevät myös pitkälti ennalta arvaamattomia. Tosin tämän osalta on mahdollista spekuloida sillä, olisiko hankintayksiköiden tullut pystyä ennakoimaan tilannetta, koska koronaviruksen globaali leviäminen ja siitä aiheutuvat haasteet yhteiskunnille on ollut tiedossa jo muutaman kuukauden ajan. Koska vastaavaa tilannetta ei kuitenkaan ole aiemmin tässä laajuudessa ollut, lienee perusteltavissa, että kiiretilanne on ennalta arvaamattomasta syystä aiheutunut. Tähän viittaa myös edellä mainitussa hallituksen esityksen perusteluissa mainittu, turvapaikkakriisiä koskeva komission tiedonanto. Koronavirusepidemia on ainakin jossain määrin verrattavissa turvapaikkakriisiin.
Esimerkiksi markkinaoikeuden em. ratkaisussa MAO:525/16 koulujen väistötiloja koskevassa hankinnassa markkinaoikeus kiinnitti huomiota siihen, että hankintayksikkö on rakennusten kunnosta, korjaustarpeen laajuudesta ja oireiden vakavuudesta riittävänä pidettävät tiedot saatuaan viivyttelemättä käynnistänyt hankintamenettelyn, ja että kiire on siten johtunut hankintayksiköstä riippumattomista syistä.
Sähköisen rekrytointijärjestelmän hankintaa koskevassa ratkaisussa KHO:2011/59 oli kyseessä uhka, jossa sairaanhoitopiiristä uhkasi irtisanoutua noin 3 000 hoitajaa. Korkein hallinto-oikeus totesi, että tällaisen työtaistelun uhka voi sinänsä täyttää suorahankinnan tekemiselle asetetun edellytyksen hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneesta äärimmäisestä kiireestä.
Huomionarvoista onkin, että hankintayksikkö ei saa viivytellä hankinnan tekemisessä ja näin olla aiheuttamassa hankinnan kiireellisyyttä.
Hankinnan laajuus ja kesto :
Suorahankinta kiireellisyysperusteella saadaan tehdä vain siinä laajuudessa ja sen pituisella sopimuksella, kuin on edellä kuvatuista syistä välttämätöntä. Suorahankintaperusteen tulee olla voimassa paitsi hankintaa valmisteltaessa, myös ainakin vielä hankintasopimuksen tekohetkellä.
Esimerkiksi työtaistelutoimenpiteen uhassa tehtyä sähköisen rekrytointijärjestelmän hankintaa koskevassa ratkaisussa KHO:2011/59 korkein hallinto-oikeus totesi, että koska suorahankinta on poikkeus kilpailuttamisvelvollisuudesta, hankinta on tehtävä sen voimassaoloajan ja kohteen osalta vain siinä laajuudessa kuin sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä. Suorahankinnan tarkoittaessa sopimuksen tekemistä suorahankinnan perusteen on lisäksi oltava edelleen olemassa sillä hetkellä, kun suorahankintaa koskeva sopimus tehdään.
Edellä mainitussa ratkaisussa korkein hallinto-oikeus katsoi, että kun suorahankintaa koskeva sopimus oli allekirjoitettu työtaistelutoimenpiteen uhan jo poistuttua, minkä lisäksi sopimusta oli jatkettu toistaiseksi kolmen vuoden ajan, hankintasopimus oli tehty voimassaoloajaltaan pidempänä ja kohteeltaan laajempana kuin hankintayksikön suorahankinnan perusteeksi ilmoittaman terveydenhuollon työtaistelun uhan vuoksi olisi ollut ehdottoman välttämätöntä. Hankintasopimus oli lisäksi tehty sen jälkeen kuin perusteet suorahankinnan toteuttamiselle olivat lakanneet. Näin ollen suorahankinnan ei voitu katsoa täyttävän suorahankinnan tekemiselle asetettuja edellytyksiä, ja hankintayksikkö oli menetellyt hankintalain vastaisesti tehdessään hankinnan suorahankintana sitä kilpailuttamatta.
6.4 Kriisistä johtuva kiire suorahankintaperusteena
Julkisista puolustus- ja turvallisuushankinnoista annetun lain soveltamisalaan kuuluvissa hankinnoissa suorahankinta voidaan tehdä, kun kriisistä johtuvan kiireellisyyden vuoksi ei ole mahdollista noudattaa rajoitetun menettelyn, neuvottelumenettelyn eikä nopeutetun menettelyn määräaikoja (EU-kynnysarvon ylittävät hankinnat) tai järjestää tarjouskilpailua (kansallisen kynnysarvon ylittävät hankinnat).
6.5 Sote-suorahankinnat
Hankintalain 110 § määrittelee erityistilanteen, jossa voidaan tehdä suorahankinta sote-säännösten mukaisissa yksittäisissä sosiaali- ja terveyspalveluhankinnoissa. Pykälää voidaan soveltaa lain liitteessä E tarkemmin määriteltyihin palveluihin, kuten terveydenhuolto- ja sosiaalipalvelut ja niihin liittyvät palvelut, sairaanhoitohenkilöstön hankintapalvelut ja kotipalvelut. Suorahankinta voi olla perusteltu, jos tarjouskilpailun järjestäminen tai palvelun tarjoajan vaihtaminen tulisi olemaan ilmeisen kohtuutonta tai erityisen epätarkoituksenmukaista asiakkaan kannalta merkittävän hoito- tai asiakassuhteen turvaamiseksi.
7 Lopuksi
Hankintalakien soveltamisalaan kuuluvissa hankinnoissa on lähtökohtaisesti kyseessä kahden jotakuinkin yhtä vahvassa asemassa olevan sopimuskumppanin vapaaehtoisesti tekemistä oikeustoimista. Mikäli esimerkiksi valmiuslain mahdollistamia luovutusvelvollisuuksia otetaan laajemmin käyttöön, voidaan perustellusti kysyä, olisiko luovutusvelvollisuuksia asettaneiden hankintayksiköiden tekemien ostojen tai ottojen suhteen kyseessä enää lainkaan hankintalakien soveltamisalaan kuuluva hankinta. Tältä osin seuraamme tilannetta ja päivitämme tätä blogia.
PTCS:ltä saat apua myös tässä poikkeustilanteessa
Yllä olevan tekstin on koostanut PTCS:n perustaja ja asiantuntija Pilvi Takala. Olethan yhteydessä häneen, jos haluat lisätietoja valmiuslain voimaantulon vaikutuksista hankintalainsäädännön tulkintaan omassa työssäsi.
Jos tarvitse laajempaa konsultointia tässä tai muissa julkisiin hankintoihin liittyvissä asioissa sinua auttaa varatoimitusjohtaja Laura Mäki. Tai voit laittaa viestiä info@ptcs.fi.
