Käyttöoikeussopimukset hankintalakiuudistuksessa
Hankintalakiuudistuksesta puhuttaessa vähälle huomiolle ovat jääneet käyttöoikeussopimuksia koskevat muutokset, jotka perustuvat perinteisten hankintadirektiivien kanssa samaan aikaan vahvistettuun direktiiviin 2014/23/EU käyttöoikeussopimusten tekemisestä.
Käyttöoikeussopimusten ero tavanomaisiin hankintasopimuksiin kannattaa kuitenkin tiedostaa, koska käyttöoikeussopimusten kilpailuttamismenettelyt poikkeavat merkittävästi tavanomaisten tavara-, palvelu- ja urakkasopimusten kilpailuttamismenettelyistä ja niillä on myös eri kynnysarvot.
Mitä käyttöoikeussopimuksilla tarkoitetaan?
Käyttöoikeussopimuksia on kahdenlaisia:
1) rakennusurakoita koskevat käyttöoikeussopimukset ja
2) palveluja koskevat käyttöoikeussopimukset.
Käyttöoikeussopimuksista käytetään myös nimitystä konsessio.
Urakkakonsessio ja palvelukonsessio eroavat tavanomaisista urakka- ja palvelusopimuksista siinä, että tilaaja ei maksa urakkaa tai palvelua ainakaan kokonaan urakoitsijalle tai palvelun tuottajalle. Tämän sijaan sopimuskumppani saa oikeuden hyödyntää urakan kohdetta (rakennus, tie) tai palvelua ja voi samalla periä palveluistaan maksun kokonaan tai osittain palvelun käyttäjiltä, asiakkailtaan.
Jotta kysymys olisi aidosta käyttöoikeussopimuksesta, edellytyksenä on lisäksi, että urakoitsijalle tai palvelun tuottajalle siirtyy aito toiminnallinen ja taloudellinen riski siitä, ettei investointia mahdollisesti saakaan kokonaan katettua palvelumaksuilla.
Koska maksu urakasta tai palvelusta ei aina tule suoraan tilaajalta, ei ole mitenkään epätavallista, että sopimuksen kilpailuttamisvelvollisuutta ei edes havaita, vaan saatetaan tahattomasti syyllistyä lainvastaiseen suorahankintaan.
Joskus sopimusjärjestelyt ovat niin monimutkaisia, että kilpailutuksen piiriin kuuluva sopimus ikään kuin hukkuu muiden oikeustoimien sekaan. Näin kävi esimerkiksi Kelan taksimatkojen suorakorvausmenettelyä koskevassa sopimusjärjestelyssä, jonka tarkoituksena oli sopia siitä, että sairasvakuutuksen piirissä oleville henkilöille myönnettävän matkakorvauksen maksaminen onnistuu sähköisellä suorakorvausmenettelyllä. Sopimusjärjestelyä ei kilpailutettu, koska Kela tulkitsi, että kysymys ei ollut palvelun ostosta. Eikä oikeustoimista helposti olekaan havaittavissa, missä kohden käyttöoikeus lopulta ilmeneekään.
Markkinaoikeuskin pohti, onko kyse hankintalain määrittelemästä palvelusta, käyttöoikeussopimuksesta, vai onko kyse lainkaan julkisen hankintalain piiriin kuuluvasta hankinnasta. Se päätyi kuitenkin pitämään järjestelyä palvelua koskevana käyttöoikeussopimuksena (ks. lyhennelmä tapauksesta, sekä tapauksen koko teksti: MAO:262-264/12).
Päätöksestä valitettiin korkeimpaan hallinto-oikeuteen, joka pyysi EU-tuomioistuimelta ennakkoratkaisua siitä, voidaanko suorakorvausmenettelyn kaltaista järjestelyä pitää käyttöoikeussopimuksena. EU-tuomioistuin katsoi ratkaisussaan 21.5.2015 C‑269/14, että kyllä voidaan.
- ks. lyhennelmä ja kommenttimme tapauksesta
Helpommin hahmotettavia käyttöoikeussopimuksia ovat sen sijaan esimerkiksi henkilöstö- ja opiskelijaruokaloiden pitäminen. Tavanomaista on, että hankintayksikkö antaa tilat ruokalayrittäjän käyttöön ja mahdollisesti hieman tukee aterioiden hintoja, jotta ne olisivat henkilöstölle tai opiskelijoille kohtuuhintaisia. Suurimmaksi osaksi ruokapalveluyrittäjä kuitenkin saa maksun palveluistaan eli aterioista palvelua käyttäviltä ruokailijoilta. Palveluja koskevia käyttöoikeussopimuksia tehdään myös esim. nuohouksesta ja koulukuvauksesta.
Urakkakonsessioille on ominaista, että urakoitsija investoi ja rakentaa hankintayksikön tarpeita vastaavat tilat. Maksun rakentamisesta urakoitsija saa vuokraamalla tiloja paitsi hankintayksikön käyttöön myös muiden tahojen käyttöön. Tilojen käyttöön voi liittyä myös palvelutarjontaa.
Tällä tavoin voidaan rakentaa vaikkapa urheilu- ja parkkihalleja, joissa palveluiden käyttäjät maksavat hallien ylläpitäjille niiden käytöstä. Myös kouluja, päiväkoteja ja terveyskeskuksia voidaan rakentaa tällä mallilla. Tyypillinen esimerkki on myös moottoriteiden rakentaminen siten, että tieurakoitsija saa oikeuden periä tien käytöstä tietulleja, joilla rakennusinvestointi pystytään kattamaan. Tällaisia järjestelyitä on etenkin Keski-Euroopan teillä.
Nykyiset säännökset käyttöoikeussopimuksista
Aiemmissa, vuoden 2004 hankintadirektiiveissä käyttöoikeussopimukset olivat hyvin kevyesti säädelty; käytännössä viranomaisdirektiivin soveltamisalan ulkopuolella. Käyttöoikeusurakoista oli säännöksiä ainoastaan EU-kynnysarvon ylittävien hankintojen yhteydessä. Erityisalojen direktiivissä sekä palveluja koskevat käyttöoikeussopimukset että urakkakonsessiot ovat soveltamisalan ulkopuolella.
Sen sijaan nykyisessä hankintalaissa käyttöoikeussopimuksia käsitellään lähes samoin kuin tavanomaisia palveluita ja urakoita.
Kun palveluita koskevien käyttöoikeussopimusten kynnysarvo ylittää kansallisen kynnysarvon, tulee käyttöoikeussopimus kilpailuttaa noudattaen kansallisista hankinnoista säädettyjä menettelytapoja. Kansallisia menettelyitä noudatetaan myös, kun hankinnan arvo ylittää EU-kynnysarvon. EU-laajuista kilpailuttamista ei tarvitse järjestää
Myös kansallisen kynnysarvon ylittävät urakkakonsessiot kilpailutetaan samalla tavoin kuin tavanomaiset urakat. EU-kynnysarvot ylittävistä urakkakonsessioista pitää julkaista oma, hieman tavanomaista yksinkertaisempi ilmoituslomakkeensa. Aivan kaikki EU-kynnysarvot ylittäviä hankintoja koskevat säännökset eivät käyttöoikeusurakoita kuitenkaan koske.
Erikoisuutena ovat lisäksi säännökset, jotka velvoittavat käyttöoikeusurakan saajan kilpailuttamaan urakkaan liittyvät hankintansa noudattaen erikseen mainittuja hankintalain säännöksiä riippumatta siitä, onko urakoitsija itse hankintayksikkö vai ei.
Erityisalojen puolella käyttöoikeussopimukset ovat kokonaan soveltamisalan ulkopuolella.
Hankintalakiuudistuksen tuomat muutokset käyttöoikeussopimusten kilpailuttamiseen
Vaikka käyttöoikeussopimuksia ei aiemmin juuri ole säännelty direktiivitasolla, EU-tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että EU:n perussopimuksen perustavaa laatua olevat periaatteet avoimuudesta, tasapuolisesta kohtelusta ja syrjimättömyydestä koskevat myös käyttöoikeussopimuksia.
Direktiiviuudistuksen myötä käyttöoikeussopimukset ovatkin tulleet tarkemman sääntelyn piiriin. Käyttöoikeussopimusdirektiivi ollaankin nyt integroimassa kumpaankin hankintalakiin siten, että niitä säädellään eräiden yleisten säännösten lisäksi omassa luvussaan (työryhmän ehdotuksessa hankintalain luku 13, erityisalojen hankintalain luku 11).
Hankintalain kilpailuttamisvelvoitteen piiriin ovat tulossa kaikki yli 500 000 euron arvoiset käyttöoikeussopimukset (palvelut ja urakat). Käyttöoikeussopimuksille on ehdotettu vain yhtä yhteistä kynnysarvoa, joka olisi samalla EU-kilpailutuksen raja. Jatkossa siis kaikista yli 500 000 euron käyttöoikeussopimuksista tulisi hankintalakityöryhmän ehdotuksen mukaan julkaista EU-laajuinen hankintailmoitus. Käyttöoikeussopimusten ennakoidun arvon laskennasta sekä hankintamenettelyistä säädetään lisäksi omat säännöksensä. Varsinainen kilpailuttaminen voi tapahtua melko kevein menettelyin, kunhan avoimuutta ja tasapuolisuutta noudatetaan.
Palveluita koskevien käyttöoikeussopimusten kannalta tämä merkitsee siis EU-ilmoituksen julkaisemista lukuunottamatta melkoista lievennystä sopimusten kilpailuttamiseen ja on uskottavaa, että osa nykyisin kilpailutetuista palvelukonsessioista jää kokonaan soveltamisalan ulkopuolelle.
Urakkakonsessioiden kannalta tapahtuu toisaalta lievennystä – alle 500 000 euron sopimukset jäävät kokoaan soveltamisalan ulkopuolelle – toisaalta merkittävää tiukennusta, kun kaikki käyttöoikeusurakat tulee kilpailuttaa EU-laajuisesti. Nykyisinhän EU-kilpailutusraja on yli 5 miljoonaa euroa.
Erityisaloilla merkittävä muutos on, että käyttöoikeussopimukset ylipäänsä tulevat soveltamisalan piiriin. Sekä palvelu- että urakkakonsessioita koskee kuitenkin sama, korkea 5.186.000 euron kynnysarvo. Ennakoidun arvon laskentasäännöt sekä kilpailuttamismenettelyt ovat samat kuin viranomaissektorin hankinnoissa.
Yhteenvetona voikin todeta, että käyttöoikeussopimusten kilpailuttamismenettelyihin on tulossa melkoisia muutoksia. Näppituntuma on, että toistaiseksi käyttöoikeussopimuksia jää paljon kilpailuttamatta siitä yksinkertaisesta syystä johtuen, että ei tulla ajatelleeksi, että sopimus sisältääkin käytännössä jonkinlaisen käyttöoikeuden. Toisinaan taas käyttöoikeussopimus saatetaan kilpailuttaa turhan raskaalla menettelyllä, vaikka niihin voitaisiin soveltaa hieman lievempiä menettelyitä.
Tässä mielessä, kun tehdään vähänkään mutkikkaampia sopimusjärjestelyitä, kannattaa oikeustoimet palastella ja miettiä, mistä niissä oikeastaan on kysymys: sisältyykö niihin mahdollisesti oikeuksia hyödyntää palveluita.
Lisätietoja aiheesta saat Laura Mäeltä.