Kilpailutuksen uusimisvelvoite hankintalaissa
Osana hankintalakiuudistusta on esitetty kilpailutuksen uusimista koskeva velvoite. Esityksen mukaan hankintalakiin asetetaan hankintayksiköitä koskeva velvoite, jonka mukaan kilpailutus tulee uusia, jos EU-kynnysarvon ylittävässä, avoimella menettelyllä toteutetussa kilpailutuksessa on saatu vain yksi tarjous. Kilpailutuksen uusimisvelvoite kirjattaisiin hankintalain 125 §:ään, joka koskee hankintamenettelyn keskeyttämistä.
Hallituksen esityksen mukaan kilpailutuksen uusimisvelvoitteen asettamisen taustalla vaikuttavat useat syyt. Tällaisia syitä ovat muun muassa kilpailun toteutumattomuus julkisissa kilpailutuksissa ja se, että hankintayksiköt eivät ole tehneet riittävää markkinakartoitusta ennen kilpailutuksen aloittamista. Uusimisvelvoitteella pyritään parantamaan hankintojen kokonaistaloudellisuutta ja edistämään reilumpaa kilpailua.
Hankintalain muutos tarkoittaisi käytännössä sitä, että yhden tarjouksen tilanteessa hankintayksiköllä on laista tuleva velvollisuus keskeyttää tarjouskilpailu. Mikäli hankintayksikkö haluaisi kuitenkin edelleen täyttää hankintatarpeen julkisena hankintana, tulisi kilpailutus uusia.
Kilpailutuksen uusimisvelvoite koskisi ainoastaan avoimella menettelyllä kilpailutettuja hankintoja, eikä kilpailutusta vaadita uusittavan useammin kuin kerran. Tämä rajaus avoimeen menettelyyn saattaisi joissain yksittäistapauksissa kannustaa hankintayksiköitä valitsemaan rajoitetun menettelyn tai neuvottelumenettelyn. Menettelyinä nämä ovat kuitenkin sen verran työläämpiä kuin avoin menettely, että tästä tuskin mitään trendiä syntyy.
Mielenkiintoinen kysymys on myös se, että jos hankintayksikkö tekee tarjouspyyntöön uusintakierroksella muutoksia, katsotaanko tämä muutettu kilpailutus kilpailutuksen uusimisvelvoitteen täyttämiseksi vai voitaisiinko katsoa, että tehtyjen muutosten vuoksi kyseessä on tavallaan uusi hankinta. Oikeuskäytäntö tämän aikanaan näyttää. Sääntelyn tarkoituksena on kuitenkin kannustaa hankintayksiköitä pohtimaan keinoja, joilla kilpailua saadaan lisättyä. Jos hankintayksikkö käy ennen kilpailutuksen uusintaa markkinavuoropuhelua tarjoajien kanssa ja sen johdosta päätyy tekemään tarjouspyyntöön muutoksia, katsoisin, etteivät isotkaan muutokset tarjouspyynnössä johda siihen, ettei kilpailutusta hyväksyttäisi ”uusintana”. Päinvastainen tulkinta olisikin melko nurinkurinen ja johtaisi hieman kärjistäen siihen, että kilpailutus tulisi uusia samanlaisena kuin se kilpailutus, johon ei saatu enempää kuin yksi tarjous. Tämä ei voi olla lainsäätäjän tarkoitus.
Hankintalain uudistuksen myötä uusimisvelvoitteesta tulisi pääsääntö edellä mainituissa yhden tarjouksen tilanteissa ja tästä uusimisvelvoitteesta voisi poiketa vain tietyin edellytyksin.
Milloin uudelleen kilpailuttamista koskevaa velvoitetta ei kuitenkaan ole?
Uusimisvelvoitetta ei ole silloin, jos hankintayksiköllä on erityisen painava syy olla kilpailuttamatta hankintaa uudelleen, vaikka se olisi saanut vain yhden tarjouksen. Erityisen painava syy poiketa uusimisvelvoitteesta voi olla esimerkiksi silloin, jos hankinnan kohde on vaativuudeltaan tai laajuudeltaan sellainen, että markkinoilla on vain rajallisesti potentiaalisia tarjoajia. Muun muassa jonkin uuden innovaatioratkaisun hankinta voisi olla luonteeltaan tällainen hankinta. Rajoittuneen tarjonnan on kuitenkin perustuttava markkinoiden tosiasiallisiin ominaisuuksiin, eikä se saa johtua hankinnan kohteen tai sopimusehtojen keinotekoisesta määrittelystä, mikä perusteettomasti kaventaa kilpailua. Jotta hankintayksikkö voisi esittää tällaisten olosuhteiden olemassaolon, on sen mielestäni täytynyt todentaa olosuhteet markkinakartoituksella.
Hankintayksikkö ei ole myöskään velvoitettu uusimaan kilpailutusta yhden tarjouksen tilanteessa, mikäli hankintayksikkö on ennen kilpailutusta kartoittanut markkinoiden tarjontaa riittävällä tavalla hankinnan kohde ja laajuus huomioiden. Markkinakartoituksen merkitys hankinnan valmistelussa tulee siten korostumaan uusimisvelvoitteen myötä.
Kolmas peruste poiketa uusimisvelvoitteesta on se, että hankintayksikkö on toteuttanut hankinnan toteutustavan analyysin. Kyseinen toteutustavan analyysi on osa markkinakartoitusta koskevan sääntelyn tarkennusta. Hankintayksikkö voisi siten poiketa uusimisvelvoitteesta, mikäli se on analysoinut yli kymmenen miljoonan euron hankinnan toteutusvaihtoehtoja hankintalain 65 §:ään lisättävän 3 momentin mukaisesti.
Mitä vähimmäisvaatimuksia markkinakartoitukselle olisi sitten hyvä asettaa, jotta toteutettu markkinakartoitus johtaisi siihen, ettei kilpailutusta tarvitse uusia?
Markkinakartoituksen sisältö
Markkinakartoituksen sisällölle ei ole hankintalakiuudistuksen jälkeenkään asetettu vähimmäisvaatimuksia. Hankintayksiköllä on siten laaja harkintavalta määritellä, miten se haluaa toteuttaa markkinavuoropuhelun potentiaalisten toimittajien kanssa. Mielenkiintoinen kysymys onkin, että mitä oikeuskäytännössä tullaan pitämään ”riittävänä’” markkinoiden kartoittamisena.
Jos markkinakartoituksessa on esimerkiksi tarjottu mahdollisuus kommentoida tarjouspyyntöasiakirjoja ja toimittajat ovat esittäneet kommentteja sekä ehdottaneet useita muutoksia vaatimuksiin, jotka estävät tarjoamasta, mutta hankintayksikkö ei ole huomioinut näistä yhtäkään, voidaanko markkinakartoitusta pitää riittävänä?
Hankintalain muutosten tarkoituksena ei ole tasapäistää tarjontaa. Hankintayksiköillä on edelleen oikeus asettaa tiukkojakin vaatimuksia, kunhan ne pystytään perustelemaan. Jos tarjoajat ovat markkinavuoropuhelussa esittäneet erilaisia vaihtoehtoja, joilla hankintayksikön tavoitteet saavutettaisiin, hankintayksikön tulisi mielestäni vähintäänkin arvioida nämä ehdotetut vaihtoehdot ja tarvittaessa perustella itselleen, miksi tarjouspyyntöä ei kuitenkaan voida muuttaa.
Markkinakartoituksen toteutustapa
Markkinakartoituksen tulisi olla myös niin laaja, että hankintayksikkö voi uskottavasti osoittaa tavoittaneensa markkinoilla olevat potentiaaliset tarjoajat. Jotta markkinakartoitus olisi toteutettu riittävän laajasti, tulisi siinä puolestaan huomioida seuraavat asiat:
- riittävän monen toimittajan lähestyminen hankinnan kohdetta vastaavalla toimialalla
- markkinavuoropuhelu toteutetaan mielellään avoimesti esimerkiksi Hilmassa julkaistavalla tietopyynnöllä tai avoimella vuoropuhelukutsulla.
Esimerkiksi pelkän sähköpostiviestin lähettäminen muutamalla toimittajaehdokkaalle ilman minkäännäköisiä jatkokeskusteluja ei luultavasti olisi riittävän laajasti toteutettu markkinakartoitus.
Lisäksi markkinakartoitus tai vuoropuhelu tulee toteuttaa niin, että sillä saavutetaan konkreettista tietoa markkinoilla toimivien tarjoajien kyvykkyydestä toteuttaa hankinta. Hankintayksikön kannattaakin selvittää tarjoajien näkemyksiä siitä, ovatko markkinavuoropuhelun kohteena olevan hankinnan vähimmäisvaatimukset ja muut tarjouspyynnön sekä hankintasopimuksen ehdot asetettu riittävän realistisesti ja tarkoituksenmukaisesti.
Jotta markkinoilla olevista vaihtoehdoista ja toimittajien toimintatavoista saa riittävästi tietoa, markkinakartoitus kannattaa toteuttaa vaiheistetusti erityisesti laajojen tai muutoin haastavien hankintojen osalta. Ensimmäinen kartoitusvaihe voi sisältää esimerkiksi yksinkertaisen tietopyynnön, jolla selvitetään toimittajien tarjoamia ratkaisuja. Sen jälkeen kartoitusta voi jatkaa siirtymällä varsinaisten tarjouspyyntöasiakirjojen kommentointiin ja niitä seuraaviin mahdollisiin jatkokeskusteluihin.
Markkinakartoituksen tulokset kannattaa dokumentoida riittävällä tarkkuudella.
Hankintayksikön on suositeltavaa dokumentoida toimittajilta saadut tiedot ratkaisuvaihtoehtoista ja muista tiedoista sekä laatia muistiinpanot toimittajien kanssa käydyistä keskusteluista. Näin hankintayksikkö pystyy tarvittaessa osoittamaan, ketkä toimijat markkinakartoituksella on tavoitettu ja millaisia vastauksia toimijoilta on saatu.
Laadukkaasti toteutetun markkinakartoituksen perusteella hankintayksikkö kykenee tarvittaessa tuomaan esiin, ettei kilpailutukseen saatu yksi tarjous johdu puutteellisesta valmistelusta tai kilpailua rajoittavista ratkaisuista, vaan markkinan rakenteellisista ominaisuuksista.
Yhteenveto
Jotta hankintayksikkö voi välttää kilpailutuksen uusimisvelvoitteen yhden tarjouksen tilanteessa, on hankintayksikön tullut kartoittaa markkinoiden tilannetta riittävästi hankinnan kohde ja laajuus huomioiden. Markkinakartoituksen tulee olla hyvin toteutettu ja dokumentoitu. Käytännössä tämä tarkoittaa riittävän laajaa markkinoiden tavoittamista, avointa vuoropuhelua sekä konkreettisen tiedon hankkimista siitä, kykenevätkö toimittajat vastaamaan suunniteltuun hankintaan.
Lisäksi saadut vastaukset ja tavoitetut toimijat on syytä kirjata selkeästi, jotta hankintayksikkö voi osoittaa, ettei tarjousten vähäinen määrä johdu puutteellisesta valmistelusta. Hyvin suunniteltu ja dokumentoitu markkinakartoitus tarjoaa näin perustellun pohjan jatkaa hankintaa ilman velvoitetta uusia kilpailutus.
Kilpailutuksen uusimisvelvoitteen tarkempi soveltaminen täsmentyy varmasti tulevaisuudessa oikeuskäytännön kautta.
Blogin on kirjoittanut Maria Soini.
Osallistu Hankintalakiuudistus-webinaariin
PTCS:n juristien koulutuksesta saat selkeän kokonaiskuvan hankintalain uudistuksista. Tutustu ohjelmaan ja ilmoittaudu mukaan koulutuskalenterissa.
Kaipaatko apua julkisissa hankinnoissa? Me autamme.
Meiltä saat osaavaa ja asiantuntevaa apua kaikissa julkisiin hankintoihin liittyvissä kysymyksissäsi. Lähetä viesti info@ptcs.fi tai täytä yhteydenottolomake.