Ratkaisujen aika on nyt – miten tulisi varautua tiukempaan sidosyksikkösääntelyyn?
Mikä sidosyksikkösäätelyssä muuttui?
Vuoden vaihteessa voimaan tullut hankintalaki (1397/2016) toi mukanaan useita tärkeitä uudistuksia. Monilta osin säännöksiä kevennettiin ja hankintayksiköiden käyttöön tuli uusia mahdollisuuksia hankintojen toteuttamisessa. Joiltain osin säännöksiä kuitenkin tiukennettiin. Yksi tiukennusten kohteista oli ns. sidosyksikköhankintoja koskeva sääntely.
Uudessa hankintalaissa on sidosyksikköhankinnoista huomattavasti aiempaa tarkemmat, mutta samalla myös tiukemmat linjaukset. Tiukentuneilla säännöksillä on haluttu varmistaa se, ettei sidosyksiköiden toiminta vaaranna markkinoiden kilpailuneutraliteettia.
Merkittävimmät uudistukset ovat seuraavat:
- Sidosyksikön mahdollisuuksia myydä muille, kuin siihen määräysvaltaa käyttäville hankintayksiköille rajoitettiin merkittävästi. Aiemmin sallitun ulosmyynnin raja on ollut oikeuskäytännön perusteella n. 10–13 %. Nyt hankintalaissa asetettu sallitun ulosmyynnin raja on enintään 5 % osuus liiketoiminnasta ja 500 000 euroa. Ulosmyynnin prosenttiosuuden laskemissääntöä ei uudistuksen yhteydessä muutettu. 5 % prosenttiosuutta määritettäessä perusteena on edelleen käytettävä sopimuksen tekemistä edeltävien kolmen vuoden keskimääräistä kokonaisliikevaihtoa tai muuta vastaavaa toimintaan perustuvaa määrää.
- Mikäli markkinaehtoista toimintaa sidosyksikön toimialalla ei ole, on ulosmyynnin raja 10 % liiketoiminnasta. Vedotessaan tähän 10 % ulosmyyntimahdollisuuteen, sidosyksikön tulee noudattaa laissa säänneltyä menettelyä, jonka avulla selvitetään se, onko sidosyksikön toimialalla markkinaehtoista toimintaa vai ei.
- Hankintalaissa on säädetty sidosyksikön omistajana olevalta hankintayksiköltä tehtävistä hankinnoista ja saman hankintayksikön omistamien sidosyksiköiden keskinäisistä hankinnoista. Hankintalaki mahdollistaa sen, että sidosyksikkö voi tehdä hankintoja siihen määräysvaltaa käyttävältä organisaatiolta. Laki mahdollistaa myös saman hankintayksikön määräysvallassa olevien sidosyksiköiden väliset hankinnat ilman kilpailuttamista. Kyse on ns. käänteisistä sidosyksikköhankinnoista tai ”in house -sisters” -hankinnoista. Sääntelyssä on erityisesti huomioitu se, että usein sidosyksikköhankinnoissa on kyse konsernin sisäisistä hankinnoista.
Ratkaisujen aika on nyt – mitkä ovat vaihtoehdot?
Sidosyksikköjä koskevat ulosmyyntirajat tulevat voimaan vasta siirtymäajan jälkeen. Markkinoilla toimivan sidosyksikön on kuitenkin syytä valita hyvissä ajoin toimintamalli ja tehdä suunnitelma toimintamallin toteuttamiseksi ennen siirtymäajan määräaikojen päättymistä, koska muutokset eivät tapahdu hetkessä.
Siirtymäaika mahdollistaa ulosmyynnin sopeuttamisen
Voimassa olevan hankintalain mukaan sidosyksikköhankinnan yhtenä edellytyksenä on, että sidosyksikkö harjoittaa enintään viiden prosentin ja enintään 500 000 euron osuuden liiketoiminnastaan muiden tahojen kuin niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on. Prosenttiosuutta määritettäessä perusteena on käytettävä sopimuksen tekemistä edeltävien kolmen vuoden keskimääräistä kokonaisliikevaihtoa tai muuta vastaavaa toimintaan perustuvaa määrää.
Viiden prosentin raja on selkeästi tiukempi siihen nähden, että direktiivin kansallisessa täytäntöönpanossa oli mahdollisuus säätää enintään 20 %:n ulosmyynnistä. Ulosmyyntiraja on tiukempi myös aiempaan oikeuskäytäntöön nähden, sillä sallittuna ulosmyyntirajana on pidetty oikeuskäytännössä tapauksesta riippuen n. 10–13 prosenttia. Käytännössä se, että aikaisemmin sallittiin korkeammat ulosmyyntiosuudet tarkoittaa sitä, että monien sidosyksiköiden ulosmyyntiosuudet ovat tällä hetkellä aikaisempien korkeampien prosenttiosuuksien mukaisia. Tiukentunut ulosmyyntiraja tarkoittaa siten monien sidosyksiköiden osalta sitä, että jos sidosyksikkö haluaa jatkossakin pysyä sidosyksikkönä, on sen toimintaa sopeutettava tiukentuneen ulosmyyntirajan saavuttamiseksi. Lisäksi on huomioitava ulosmyynnille kansallisesti asetettu 500 000 euron raja. Tällaista rajaa ei ole hankintadirektiivissä.
Tarve ulosmyynnin sopeuttamiseen on huomioitu hankintalain siirtymäsäännöksissä. Siirtymäsäännöksen (174 §) mukaan sidosyksikköjen ulosmyynnin prosenttiosuutta ja euromääräistä rajoitusta sovelletaan muihin kuin sosiaali- ja terveyspalvelujen alalla toimiviin sidosyksiköihin vasta 1 päivästä tammikuuta 2019. Siirtymäsäännöksen mukaan sallittu ulosmyynnin prosenttiosuus on 10 prosenttia 31.12.2018 asti. Sosiaali- ja terveyspalvelujen alalla toimiviin sidosyksiköihin uusia ulosmyyntirajoja sovelletaan vasta 1.1.2022, mutta siirtymäaikana on niin ikään sovellettava 10 prosentin rajaa. Jätehuollon alalla toimivilla yksiköillä ulosmyynnin prosenttiosuus on 15 % 31.12.2017 saakka ja tämän jälkeen 10 % 31.12.2018 saakka. Siirtymäajan jälkeen myös jätehuollon alalla toimiviin sidosyksikköihin sovelletaan 5 % ja 500 000 euron ulosmyyntirajaa. Yhteenvetona siirtymäsäännöksestä voidaan todeta, että seuraavina vuosina sovelletaan vielä korkeampia prosenttiosuuksia ja ulosmyynnille asetettua 500 000 euron rajaa ei sovelleta lainkaan siirtymäaikana.
Vaikka siirtymäsäännöksillä onkin varattu aikaa ulosmyynnin sopeuttamiseen, on sopeuttamistoimien selvittäminen syytä aloittaa jo nyt. Jos sidosyksikön ulosmyynti on aiemmin ollut hankintalaissa nyt säädettyä viittä prosenttia ja 500 000 euroa korkeampi, kannattaa konkreettisiin toimiin ryhtyä välittömästi. On hyvä ottaa huomioon myös se, ettei sosiaali- ja terveysalaa koskevaa pidempää siirtymäaikaa sovelleta sidosyksiköihin, jota tuottavat ainoastaan sosiaali- ja terveyspalveluihin liittyviä tukipalveluita, kuten ateriakuljetuksia ja siivouspalveluita.
Miten ulosmyyntiä voidaan sopeuttaa?
Ulosmyynnin sopeuttamiseen on useampia keinoja. Tässä on käsitelty niistä muutamia.
Yksi vaihtoehto voi olla sidosyksikön omistajapohjan laajentaminen. Jos palveluja saadaan myydyksi enemmän sidosyksikköön määräysvaltaa käyttäville omistajille, pienenee sidosyksikön ulkopuolinen myynti. Tällöin myös sallitun ulosmyynnin prosenttiosuutta koskevan rajan saavuttaminen käy helpommaksi.
Toisaalta omistuspohjan kasvattaminen ei ole täysin ongelmatonta. Omistuspohjan laajentamisessa tulisi huomioida se, ettei omistajiksi päädy ”yhden osakkeen omistajia”, joilla ei käytännössä ole määräysvaltaa sidosyksikköön. Oikeuskäytännössä on nimittäin arvioitu, ettei tällaisilla pienen prosenttiosuuden sidosyksiköstä omistavilla pienosakkailla ole välttämättä hankintalainsäädännön tarkoittamaa määräysvaltaa sidosyksikköön. Tällaisia tilanteita on arvioitu sekä markkinaoikeuden että EU:n tuomioistuimen oikeustapauksissa. Lisäksi esteeksi sidosyksikkötoiminnalle voi muodostua myös ulosmyynnille prosenttiosuuden lisäksi asetettu 500 000 euron raja. Tästä syystä omistuspohjan laajentaminen ei useinkaan riitä ratkaisemaan ulosmyyntiin liittyvää ongelmaa.
Toinen vaihtoehto on luopua rajat ylittävästä ulosmyynnistä. Tähän liittyen ensimmäisiä tehtäviä on käydä läpi ulosmyyntiä koskevat sopimukset ja arvioida miten ja millä aikatauluilla sopimusvelvoitteista on mahdollista päästä eroon. Tämä saattaa edellyttää myös sopimusten muuttamista ja sen arvioimista ovatko sopimusmuutokset mahdollisesti hankintalain 136 §:n mukaisia olennaisia muutoksia. Tällöin joudutaan todennäköisesti tekemään riksiarviointia erilaisten mahdollisten seuraamusten välttämisen osalta ja neuvottelemaan muutoksista sopijakumppanien kanssa.
Jos ulosmyyntiä vähennetään merkittävästi, aiheuttaa se todennäköisesti myös muita muutostarpeita sidosyksikön toimintaan. Tällöin voidaan joutua esimerkiksi vähentämään palveluiden tuotantovälineitä tai irtisanomaan henkilöstöä. Selvitettäväksi voi tulla esimerkiksi se, voidaanko toiminnan supistaminen toteuttaa liiketoimintakauppana, joka pitää sisällään myös sidosyksikön henkilöstön siirtymisen ns. vanhoina työntekijöinä liiketoimintakaupan osapuolelle.
Kolmantena vaihtoehtona on kaupallisen toiminnan erottaminen kokonaan omaksi yhtiökseen sidosyksikön jatkaessa toimintaansa sidosyksikkönä. Tätä vaihtoehtoa on käsitelty tarkemmin seuraavassa kappaleessa.
Kaupallisen yhtiön perustaminen sidosyksikön rinnalle
Sidosyksikön harjoittaman kaupallisen toiminnan jatkumista saatetaan joissain tilanteissa pitää tärkeänä ja perusteltuna. Näin voi olla esimerkiksi silloin, jos markkinaehtoista toimintaa sidosyksikön toimialalla ei kyseisellä alueella ole ja sidosyksikön harjoittama kaupallinenkin toiminta liittyy kiinteästi kunnan vastuulla olevien palveluiden järjestämiseen. Kaupallisen toiminnan yhtiöittäminen sidosyksiköstä erilliseen yhtiöön ja siihen liittyvien asioiden selvittäminen voi tällöin olla varteenotettava vaihtoehto. Muun muassa talousvaliokunta katsoi hankintalain eduskuntakäsittelyn yhteydessä kaupallisen toiminnan yhtiöittämisen eri oikeushenkilöön (esimerkiksi tytäryhtiöön) olevan yksi ratkaisu tiukempien ulosmyyntirajojen saavuttamiseen.
Yhtiöittäminen on suunniteltava huolella. Perustettavan kaupallisen toimijan osalta on erittäin tärkeää huolehtia siitä, että se toimii markkinoilla samoin edellytyksin kuin muutkin kaupalliset yritykset. Julkinen toimija ei siten saa tukea perustettavaa kaupallista toimijaa kilpailua vääristävällä tavalla. Usein kaupallisen toiminnan yhtiöittämiseen liittyy haaste siitä, että perustettavan kaupallisen yhtiön ja sidosyksikön olisi järkevää jakaa ja hyödyntää samoja resursseja. Käytännössä tilanne voi olla esimerkiksi se, että sidosyksikön ja kaupallisen yhtiön kannattaisi toimia samoissa tiloissa ja hyödyntää samaa infraa sekä toisinaan myös samaa henkilökuntaa. Resurssien mahdollinen jakaminen on suunniteltava alusta pitäen siten, ettei perustettavan kaupallisen yhtiön toiminta vaaranna kilpailuneutraliteettia, eikä järjestelyyn liity kiellettyä valtiontukea.
Miten kannattaisi edetä?
Hankintalain sidosyksikkösäännökset aiheuttavat useimmille sidosyksikölle ja näiden omistajana oleville hankintayksiköille tarvetta selvittää vaihtoehtoja ulosmyynnin sopeuttamiseen. Ratkaisuja on tehtävä pian, koska muiden kuin sosiaali- ja terveyspalvelujen alalla toimivien sidosyksiköiden on sovellettava hankintalaissa säädettyä 5 prosentin ja 500 000 euron ulosmyyntirajaa jo 1.1.2019. Siirtymäaikanakin sovellettava 10 prosentin ulosmyyntiraja saattaa aiheuttaa jo nyt kiireellisiä sopeuttamistoimia niille sidosyksiköille, joiden ulosmyynnin prosenttiosuus on ollut aikaisempien oikeusohjeiden mukaisesti tätä korkeampi.
Ratkaisuna tiukentuneen ulosmyyntirajan saavuttamiseen on esimerkiksi omistuspohjan laajentaminen tai kaupallisen yhtiön perustaminen sidosyksikön rinnalle. Tällaiset toimenpiteet on kuitenkin syytä toteuttaa huolellisesti niin, ettei järjestelyyn liity tulkinnanvaraisuuksia. Asiaa ratkaistaessa hankintalainsäädännön lisäksi selvitettäväksi tulevat yleensä laajemmin myös muut kilpailuneutraliteettiin vaikuttavat asiat, kuten esimerkiksi kiellettyä valtion tukea koskeva sääntely. Vaihtoehtoja sidosyksikön toiminnan osalta on useita ja niistä tulisi löytää kyseiseen tapaukseen parhaiten soveltuva.
Kun kaipaat apua sidosyksikköjärjestelyihin liittyvissä kysymyksissä, käänny rohkeasti kokeneiden asiantuntijoidemme puoleen
Saila Eskola (puh. +358 50 369 7614, saila.eskola@ptcs.fi)
Pauliina Karinkanta (puh. +358 400281 091, pauliina.karinkanta@ptcs.fi)