Kilpailuttamisvelvollisuuden laiminlyönti johtaa laittomaan suorahankintaan
Hankintalain keskeisin velvoite on kilpailuttamisvelvollisuus. Tämän velvoitteen laiminlyönti johtaa laittomaan suorahankintaan.
Tässä kirjoituksessa kerrotaan, mitä tämä käytännässä tarkoittaa ja millaisissa tapauksissa on kyse laiminlyönnistä eli milloin hankinta tulkitaan laittomaksi suorahankinnaksi.
Hankintalain mukaan hankintayksikkö voi tietyin edellytyksin valita ilman julkista tarjouskilpailua haluamansa toimittajan eli tehdä suorahankinnan. Suorahankintaperusteet on lueteltu tyhjentävästi hankintalain 40 §:ssä ja lisätilausten osalta 41 §:ssä. Jos pykälissä määritellyt edellytykset jättää hankinta kilpailuttamatta eivät täyty, on kyseessä laiton suorahankinta. Suorahankinnoista puhutaan usein juuri vain edellä mainittujen pykälien valossa. Tosiasiassa merkittävässä osassa tapauksista, joissa markkinaoikeus on katsonut kyseessä olevan laiton suorahankinta, oikeudenkäynnin keskiössä ei ole ollut suorahankintaperusteiden soveltuminen.
Koska hankintalaki velvoittaa kilpailuttamaan vain sen soveltamispiiriin kuuluvat hankinnat, voidaan osa julkisilla varoilla tehtävistä hankinnoista jättää kilpailuttamatta. Tyypillisimmillään hankinta rajautuu hankintalain soveltamisalan ja siten kilpailuttamisvelvollisuuden ulkopuolelle, kun hankinnan arvo ei ylitä kansallisia kynnysarvoja. Hankinta voidaan kuitenkin tulkita laittomaksi suorahankinnaksi, jos hankintalain katsotaankin soveltuvan kyseiseen hankintaa eli kynnysarvo kuitenkin ylittyy. Laittomasta suorahankinnasta voi olla kyse myös silloin, kun hankintasopimusta muutetaan sopimuskauden aikana olennaisella tavalla. Olennainen muutos laukaisee kilpailuttamisvelvollisuuden uudelleen. Myös alun perin hankintalain sallimalla tavalla väliaikaisesti järjestetty hankinta voi pitkittyessään muuttua laittomaksi suorahankinnaksi.
Esimerkkejä laittomiksi todetuista suorahankinnoista
Vuosina 2011–2018 markkinaoikeus totesi yhteensä 80 tapauksessa kyseessä olevan laiton suorahankinta. Useimmiten laittomaksi todettiin äärimmäiseen kiireeseen (18) ja tekniseen syyhyn (17) perustuneet suorahankinnat. Varsin usein laittomaksi katsottiin myös lisätilaukset (12) ja sopimusmuutokset (9). Peräti 16 tapauksessa hankintayksiköt vetosivat vähintään kahteen suorahankintaperusteeseen ja kahdessa tapauksessa kilpailuttamisvelvollisuuden laiminlyöntiä yritettiin perustella peräti neljällä eri syyllä.
Mielenkiintoista on, että markkinaoikeus ei todennut yhtään sellaista suorahankintaa laittomaksi, joka olisi tehty ainutkertaisen taideteoksen hankkimiseksi, T&K-tarkoituksessa, realisointitilanteessa, perushyödykemarkkinoilta tai suunnittelukilpailunvoittajalta. Tämä tarkoittanee, että joko suorahankintoja ei yksinkertaisesti tehdä näillä perusteilla tai suorahankintaperusteiden täyttyminen tällaisissa tilanteissa on niin ilmeistä, etteivät muut yritykset ole halukkaita valittamaan.
Huomionarvoista on, että lähes joka toisessa tapauksessa (33/80 tai 41,25 %) hankinta todettiin laittomaksi jostain muusta syystä kuin siitä, etteivät hankintalain 40 ja 41 §:n suorahankintaperusteet olleet täyttyneet. Näistä tapauksista varsin monessa hankintayksikkö oli virheellisesti arvioinut hankinnan arvon jäävän alle kynnysarvon.
KKV:n rooli hankintojen valvomisessa
Kuten edellä mainittiin, vuosina 2011–2018 markkinaoikeus totesi 80 tapauksessa kyseessä olevan laiton suorahankinta. Tämä tarkoittaa keskimäärin kymmentä tapausta vuodessa. Vuosien 2018 ja 2019 osalta vuotuinen lukema kuitenkin sukelsi ainoastaan kolmeen valitusteitse tulleeseen tapaukseen.
Yksi syy vähentyneille suorahankintavalituksille saattaa olla Kilpailu- ja kuluttajavirasto eli KKV. KKV aloitti julkisten hankintojen ja erityisesti suorahankintojen valvomisen 1.1.2017. Vappuun 2020 mennessä KKV on ehtinyt antaa 22 laitonta suorahankinta koskevaa päätöstä. Näistä yhdeksän oli seuraamusesityksiä markkinaoikeudelle. 13 kertaa virasto antoi hallintolain mukaista hallinnollista ohjausta hankintayksikölle eli käytännössä huomauttanut hankintayksiköitä hankintalain noudattamatta jättämisestä. Vuonna 2019 kolmen valitusteitse vireille tulleen tapauksen lisäksi markkinaoikeus totesi KKV:n esityksen pohjalta neljässä tapauksessa, että kyseessä on laiton suorahankinta. Lisäksi yksiesitys jätettiin tutkimatta viraston ajallisen toimivallan puuttumisen vuoksi.
Tällä hetkellä KKV:n toimivalta seuraamusesityksen tekemiselle on rajattu siten, että sen selvitystoimenpiteet ovat alkaneet kuuden kuukauden kuluessa hankintasopimuksen tekemisestä. Tämän jälkeen sillä on toiset kuusi kuukautta aikaa esityksen tekemiselle. Lyhyen aikaikkunan vuoksi sopimus voidaan pitää piilossa puolen vuoden ajan, jonka jälkeen KKV voi enää vain huomauttaa hankintayksikköä. Nähtäväksi jää, lähteekö nykyinen hallitus laajentamaan KKV:n toimivaltaa tältä osin.
Tekstin on kirjoittanut Asianajotoimisto Bird & Birdin EU- ja kilpailuoikeusryhmässä lakimiehenä työskentelevä Aarne Puisto. Aarne on aiemmin toiminut PTCS:llä lakimiesharjoittelijana. Tällöin hän myös kirjoitti LL.M-lopputyötään Lundin yliopistoon. Lopputyön aiheena olivat laittomat suorahankinnat. Tutustu Aarnen tutkielmaan Illegal Direct Procurement in Finland.
PTCS:lla aiemmin työskennelleet Juho Lehtoviita ja Emilia Ala-Maakala ovat myös kirjoittaneet aiheesta otsikolla Suorahankinta – uhka vai mahdollisuus?.
Tags: Julkiset hankinnatkilpailuttamisvelvoiteSuorahnakinta