Aiheuttaako sopimusmuutosten laillisuuden pohdinta harmaita hiuksia?
Hankintalainsäädäntö uudistui vuonna 2017. Näkemykseni mukaan kokonaisuudistuksen myötä sopimusosaaminen ja hankintasopimukset nousivat ihan uuteen ulottuvuuteen. Sopimusmuutoksia koskeva 136 § itse asiassa laajensi hankintalain soveltamisalaa entisestään myös sopimuskaudelle. Vaikka pykälä koskeekin lähtökohtaisesti sopimuskaudella sopimuksiin tehtäviä muutoksia eli hankintaprosessin loppupäätä, vaikuttaa säännös itse asiassa merkittävästi myös hankinnan valmisteluvaiheeseen.
Onnistunut hankintaprosessi edellyttää sopimusosaamista
Hankintasopimus ja sen laatiminen ovat keskiössä jo hankinnan suunnitteluvaiheessa myös mahdollisten sopimuskaudella konkretisoituvien muutosten näkökulmasta. Suunnitteluvaiheessa on osattava laatia hankintasopimusluonnos ja sellaiset sopimusehdot, joilla varmistetaan hankinnan tavoitteiden toteutuminen myös sopimuskaudella. Lisäksi on osattava ennakoida mahdolliset muutokset esimerkiksi hankinnan volyymeihin, sisällön muutoksiin ja vaikkapa tekniikan kehittymiseen. Myös muut lisätarpeet ja optiot täytyy pystyä kartoittamaan ja huomiomaan sopimusehdoissa siten, ettei jouduta ongelmiin laittomien sopimusmuutosten kanssa.
Jos haluat tietää, kuinka tarkasti hyvän hankintasopimuksen perusteet on hallittava, käy tutustumassa blogiin Hyvän hankintasopimuksen perusteet.
Muutoksia hankintalakiin sopimusmuutosten osalta
Hankintalakiin ollaan valmistelemassa muutoksia. TEMin säädösvalmistelussa on hallituksen esitysluonnos, jossa ehdotetaan muutoksia muun muassa sopimusmuutoksia koskevan pykälän soveltamisalan osalta.
136 §:n 1 momenttia on ehdotettu muutettavaksi siten, että sopimusmuutos olisi mahdollinen myös kansalliset kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. Tällä hetkellähän muutos on mahdollinen pelkästään EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa sekä liitteen E mukaisissa palveluhankinnoissa ja käyttöoikeussopimuksessa. Muutosehdotuksen taustalla ovat soveltamiskäytännössä ilmenneet epäselvyydet ja erityisesti markkinaoikeuden päätös MAO:854/17. Tapauksessa kansalliseen hankintaan tehtyä muutosta ei voitu arvioida 136 §:n perusteella, koska kyseinen säännös ei sovellu kansallisiin hankintoihin. Asiaa tuli sopimusmuutoksen sijasta arvioida sillä perusteella, oliko kyse 40 §:n 1 momentin mukaisesta suorahankinnasta.
Jos olet JulkiSet-palvelumme tilaaja, voit myös käydä lukemassa ym. tapauksen asiantuntijamme kommentoimana. Kommentoitu tapaus on julkaistu JulkiSet-portaalissa 29.1.2018.
Hallituksen esityksessä todetaan, ettei ole tarkoituksenmukaista, että sääntely olisi tiukempaa kansallisissa hankinnoissa kuin EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa. Säännöstä esitetään muutettavaksi siten, että myös kansallisissa hankinnoissa voisi soveltaa 136 §:ää ja tehdä sen mukaisesti sopimusmuutoksia. Toisaalta tämä tarkoittaa myös sitä, että kansallisissa hankinnoissakaan ei saa tehdä 136 §:n mukaisia olennaisia sopimusmuutoksia, vaan hankinta on kilpailutettava uudelleen, jos sopimuksen sisältöä on tarve olennaisesti muuttaa. Eli säännös ei tuo pelkästään uusia vapauksia, vaan se tuo myös uusia velvoitteita kansallisten hankintojen tekijöille.
136 §:n 1 momentin lisäksi tehdään myös Euroopan komission tarkastuksessaan tekemän huomion mukainen korjaus 4 momenttiin. Arvoltaan vähäisen muutoksen prosenttiosuus käyttöoikeussopimuksissa, oli kyse sitten käyttöoikeuspalvelusta tai käyttöoikeusurakasta, olisi ehdotetun muutoksen mukaan 10 %. Käyttöoikeusurakan osalta ei siten sovellettaisi muita rakennusurakoita koskeva 15 %:n rajaa, kuten voimassa olevassa hankintalaissa on nyt säädetty.
Mistä sopimusmuutoksissa on kyse?
Yksinkertaistettuna 136 §:n huomioiminen tarkoittaa sitä, että sopimuskaudella pitää ostaa sitä, mitä on alun perin kilpailuttanut ja noudattaa niitä ehtoja ja vaatimuksia, jotka kilpailutuksen yhteydessä on sopimukseen kirjannut. Jos sopimuskaudella lähdetään neuvottelemaan hankinnan kohteen muutoksista, syyllistytään helposti olennaisen sopimusmuutoksen tekemiseen. Seuraamukset ovat samat kuin laittomassa suorahankinnassakin – tehottomuus, sopimuskauden lyhentäminen ja seuraamusmaksu ja kansallisista hankinnoista jo aikaisemmin tuttu hyvitysmaksu.
Oikeuskäytännössä sopimusmuutoksia koskevia tapauksia on ollut koko ajan enemmän. Laajaa huomiota herätti muun muassa värikasettien hankintaa koskenut tapaus MAO:469/18 (ks. JulkiSet-tiivistelmä), jonka lopputuloksena määrättiin tehottomuusseuraamus ja seuraamusmaksu. Sopimusmuutokset ovat olleet esillä myös esimerkiksi ratkaisuissa MAO:207/18 (ks. JulkiSet-tiivistelmä), MAO:837/17 sekä MAO:652/15 (ks. JulkiSet-tiivistelmä).
Myös kilpailu- ja kuluttajavirasto on hankintalain valvojan roolissaan kiinnittänyt huomiota laittomiin sopimusmuutoksiin. KKV on esimerkiksi päätöksessään KKV/837/14.00.60/2018 sekä esityksessään KKV/753/14.00.60/2017 käsitellyt lainvastaisia sopimusmuutoksia. Niin ikään laitonta sopimusmuutosta koskeva markkinaoikeuden ratkaisu MAO:65/19 (ks. JulkiSet-tiivistelmä) perustuu KKV:n esitykseen.
Olennaisten sopimusmuutosten osalta hankaluutena on usein, ettei tulevaa ole osattu ennakoida, eikä muuttunutta tilannetta ole tämän vuoksi osattu kirjata sopimusehtoihin. Tällöin joutuu tavaamaan 136 §:ää ja miettimään, mitä nyt pitäisi tehdä. Voidaanko sopimusta muuttaa vai johtaako sopimusmuutoksen tekeminen riskiin laittoman suorahankinnan seuraamuksista ja mahdollisesti jopa virkavirheeseen?
Miten voin selvittää onko kyseessä olennainen sopimusmuutos vai voiko sopimusmuutoksen tehdä?
Tämä ei ole suinkaan helppo rasti. Olennaisia sopimusmuutoksia koskeva 136 § on mielestäni yksi hankintalain vaikeaselkoisimmista säännöksistä. Ensinnäkin pykälä on pitkä kuin nälkävuosi ja toisekseen se on pituutensa lisäksi myös vaikeaselkoinen. Vuosien mittaan sitä on kuitenkin oppinut soveltamaan ja asioita ratkaisemaan seuraavien lukuohjeiden avulla.
Ensin täytyy arvioida 136 §:n 1 momentin mukaisesti onko kyseessä olennainen sopimusmuutos vai epäolennainen sopimusmuutos. Kaikki sopimusmuutokset eivät ole olennaisia. Jos kyse on epäolennaisesta sopimusmuutoksesta voi sopimusmuutoksen tehdä, eikä ole pakko perehtyä 136 §:n seuraaviin momentteihin.
Jos taas kyse on olennaisesta sopimusmuutoksesta, ei auta kuin jatkaa pykälän lukemista. 136 §:n 2 momentin mukaan eräitä olennaisiakin sopimusmuutoksia voi kuitenkin tehdä ilman riskiä laittoman suorahankinnan seuraamuksista. 136 §:n 3,4 ja 5 momenteista puolestaan löytyy täsmennyksiä 136 §:n 2 momentissa kerrottuihin 5 olennaisen muutoksen kohtaa, joissa sopimusmuutos voidaan kuitenkin tehdä ilman uutta hankintamenettelyä.
Jos edelleen tuntuu vaikeaselkoiselta, niin et ole tämän asian kanssa yksin. Niin meistäkin tuntui. Asia ei kuitenkaan ole ylitsepääsemättömän vaikea, kun sen pilkkoo riittävän pieniin ja selkeisiin osiin. Eräänlaiseksi päätöksentekopuuksi, jossa yksi kohta johtaa toiseen.
Blogin on kirjoittanut PTCS:n toimitusjohtaja Saila Eskola.
Tutustu tarkemmin PTCS:n tarjoamiin sopimusoikeudellisiin palveluihin.
Tags: 136 §sopimuksetsopimusSopimusmuutosSopimusosaaminen