Konsortiot ja ryhmittymät julkisessa hankinnassa
Hankintoja on vuosien saatossa pyritty keskittämään ja tekemään yhä suurempina kokonaisuuksina hallinnollisten kulujen pienentämisen toivossa. Yhä useammin toimittajalta edellytetään myös monien eri alojen osaamista. Kun yrityksen omat resurssit eivät yksistään riitä hankinnan toteutukseen, saattaa olla aiheellista harkita tarjouksen tekemistä yhdessä muiden yritysten kanssa. Erityisesti pk-yrityksille onkin tärkeää ja hyödyllistä tietää olennaisimmat seikat tarjoamisesta ryhmittymänä julkisessa hankinnassa.
Mikäli sinulla ei ole aiempaa kokemusta tarjoamisesta julkisissa hankinnoissa tai haluat kerrata jo tietämiäsi asioita, lue blogikirjoituksemme Tarjoajana julkisten hankintojen ihmeellisessä maailmassa, jossa esittelemme julkisiin hankintoihin liittyvää perustietoa.
Milloin kannattaa tarjota ryhmittymänä?
Hankintalaki mahdollistaa tarjoajien osallistumisen tarjouskilpailuun konsortiona eli ryhmittymänä. Ryhmittymiä käytetään, koska niiden avulla yritys voi päästä sellaisen hankinnan toimittajaksi, johon sen oma osaaminen ja resurssit eivät yksin riitä. Tällaisissa tilanteissa ryhmittymän käyttö luo kilpailua. Mitä suurempi hankintamenettelyyn osallistuvien tarjoajien määrä on, sitä enemmän hinnoittelupainetta luodaan niille yrityksille, jotka kykenevät osallistumaan hankintaan itsenäisesti.
Lisäksi ryhmittymien avulla etenkin pk-yritykset voivat saada arvokkaita referenssejä, jotka voivat tulevissa hankkeissa mahdollistaa yrityksen osallistumisen tarjouskilpailuihin itsenäisesti. Erityisesti julkisissa hankinnoissa referenssihankkeita – eli aiempia, käsillä olevaa hankintaa vastaavia suorituksia – käytetään järjestään soveltuvuusvaatimuksena varmistamaan yrityksen kyky suoriutua hankinnan toteuttamisesta.
Sallittu tarjousyhteistyö vai kielletty tarjouskartelli?
Tarjousyhteistyö ei kuitenkaan ole rajoituksetta käytettävissä kaikissa tilanteissa. Vaikka tarjousyhteistyöllä parhaimmillaan on kilpailun kannalta positiivisia vaikutuksia, voi tarjousyhteistyö pahimmassa tapauksessa muodostua kielletyksi tarjouskartelliksi.
Erityisesti suurten, keskenään kilpailevien yritysten yhteistarjouksessa voi olla vaarana, että konsortiona tarjoaminen muodostaa kilpailulain 5 §:n mukaisen kielletyn kilpailunrajoituksen. Näin on erityisesti silloin, kun kunkin yrityksen kapasiteetti olisi yksinkin riittänyt tarjouksen tekemiseen. Eli ryhmittymään kuuluvat yritykset pystyisivät yksin ilman tarjousyhteistyötäkin täyttämään tarjouspyynnön vaatimukset ja osallistumaan hankintamenettelyyn itsenäisesti.
Esimerkiksi Tanskan korkein oikeus katsoi 27.11.2019 annetussa ratkaisussa LFK / Eurostar, asia 191/2018, että yritysten yhteistarjous muodosti kartellin, koska yritykset olisivat voineet jättää hankinnassa itsenäiset osatarjoukset sen sijaan, että ne jättivät yhteistarjouksen koko hankinnasta. Tutustu Tanskan korkeimman oikeuden tanskankieliseen tiivistelmään tapauksesta.
Pääsääntönä on, että ryhmittymänä tarjoaminen on sallittua silloin, kun yksikään ryhmittymän jäsenistä ei pysty suoriutumaan hankinnan toteuttamisesta itsenäisesti. Lisäksi, jotta kyse olisi sallitusta yhteistarjouksesta, tulee jokaisen ryhmittymään kuuluvan yrityksen osallistua hankintasopimuksen mukaisen työn suorittamiseen.
Yhteistarjouksen sallittavuuden arvioiminen
Yhteistarjouksen antamisen sallittavuutta tulee aina verrata kyseessä olevan hankintamenettelyn ehtoihin. Arvio on tehtävä tarjouskilpailukohtaisesti.
Ryhmittymänä tarjoaminen on lähtökohtaisesti kiellettyä kilpailulain 5 §:n nojalla, jos ryhmittymän jäsenet voisivat myös itsenäisesti osallistua tarjouskilpailuun. Toisaalta yhteistyö voidaan kuitenkin sallia kilpailulain 6 §:n nojalla, mikäli yhteistyöstä seuraava kilpailun rajoittumisen aiheuttama haitta on pienempi kuin yhteistyöstä saatavat hyödyt. Hyötyjen ja haittojen punninta edellyttää kuitenkin aina ryhmittymään kuuluvien yritysten yksityiskohtaista arviota kilpailulain 6 §:n edellytysten täyttymisestä. Kilpailulain 5 §:n mukaisen kilpailunrajoituksen määritelmän täyttävään yhteistoimintaan ei tule ryhtyä ilman yksityiskohtaista tehokkuuspuolustusanalyysiä (kilpailulain 6 §).
Kilpailulain huomioiminen ryhmittymän toiminnassa
Vaikka ryhmittymänä tarjoaminen olisi kilpailulain kannalta sallittua, eivät ryhmittymään osallistuvat yritykset voi vielä huokaista helpotuksesta. Ryhmittymän toiminnassa, kuten yritysten välisessä toiminnassa yleensäkin, pitää huomioida kilpailulain säännökset. Ryhmittymässä ei saa vaihtaa sellaisia yritysten sisäisiä tietoja, jotka eivät kuulu konsortion toimintaan tiettyyn hankintamenettelyyn osallistumisessa tai hankintasopimuksen toteuttamisessa. Esimerkiksi tietoja yhteistarjoukseen liittymättömien, muiden hankkeiden hinnoista, kustannuksista tai asiakkaista ei tule luovuttaa toisten ryhmittymän jäsenten tietoon.
Yleistyvätkö ryhmittymät jatkossa?
Pienten yritysten muodostamien ryhmittymien voidaan olettaa lisääntyvän tulevaisuudessa. Hankittavien kokonaisuuksien suureneminen esimerkiksi yhteishankintayksiköiden hankinnoissa saattaa johtaa siihen, että pienten yritysten on osallistuttava tarjouskilpailuun konsortiona, mikäli ne mielivät päästä hankinnan sopimustoimittajiksi. Toivottavaa olisi, että pk-yrityksiä kannustettaisiin ryhmittymänä tarjoamiseen, jotta aito kilpailutilanne säilyisi isoissakin kilpailuissa. Näin taattaisiin paremmin myös markkinoiden toimivuus pitkällä tähtäimellä.
Ennen yhteistarjouksen antamista on kuitenkin syytä suorittaa kilpailuoikeudellinen itsearvio yhteistarjouksen kilpailulain mukaisuudesta, jotta unelmaurakka ei muuttuisi kielletyksi kilpailunrajoitukseksi.
Tekstin ovat kirjoittaneet PTCServices Oy:llä työskentelevä OTM Tuukka Lappalainen, tuukka.lappalainen@ptcs.fi ja PTCS:n toimitusjohtaja, OTK Saila Eskola, saila.eskola@ptcs.fi.
PTCS tarjoaa koulutusta yhteistarjouksista ja kartelleista
Euroopassa on viime vuosina nähty runsaslukuinen määrä tarjouskartellitapauksia, jotka ovat ilmenneet julkisissa hankinnoissa.
Ilmoittaudu mukaan kuulemaan kyseisistä ratkaisuista ja suomalaisista oikeustapauksista sekä niistä johdetuista oikeusohjeista 25.9.2020 pidettävään webinaariimme Yhteistarjous ja kartellit julkisissa hankinnoissa, Webinaarin kouluttajana toimii tekstin toinen kirjoittaja OTM Tuukka Lappalainen.
Jos haluat syventää tietojasi ja osaamistasi julkisista hankinnoista, PTCS:n koulutuskalenterista löydät lisää erilaisia kursseja tarjoajille. Tänä syksynä järjestämme muun muassa Menesty tarjoajana julkisissa hankinnoissa -koulutuksen sekä Helsingissä 1.9.2020 että Tampereella 6.10.2020. Tutustu koulutustarjontaamme ja ilmoittaudu mukaan.