Suorahankinnat ja kielletty valtiontuki – miten välttää valitusriskit?
Kun julkiset hankinnat puhuttavat, kääntyy keskustelu usein suorahankinnan ympärille. Eikä ihme, koska suorahankinta on menettely, joka herättää niin kiinnostusta kuin kysymyksiäkin. Mitkä ovat niitä suorahankintojen ns. harmaan alueen riskejä, jotka voivat johtaa kielletyn valtiontuen antamiseen ja sen vastaanottamiseen?
Kielletyn valtiontuen käsite
Valtiontuki tarkoittaa julkishallinnon toimijoiden, kuten valtion, kunnan tai muun julkisyhteisön yritykselle myöntämää taloudellista tukea. Valtiontuki voi olla muodoltaan monenlaista, joten sen erottaminen ja tunnistaminen ei ole aina helppoa.
EU:n kilpailuoikeudessa on kielletty sellaiset valtiontuet, jotka vääristävät kilpailua sisämarkkinoilla. Valtiontuen määritelmä on sisällytetty Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) 107 artiklan kohtaan 1.
Artiklassa on mainittu neljä kumulatiivista edellytystä sille, milloin kyseessä on kielletty valtiontuki:
1) tuki on muodossa tai toisessa suoritettu julkisista varoista,
2) tuki on valikoiva eli suosii jotakin tiettyä yritystä tai elinkeinonalaa,
3) tuki vääristää tai uhkaa vääristää kilpailua ja
4) tuki vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.
Kielletystä valtiontuesta voi olla kyse esimerkiksi silloin, jos julkinen toimija myy yksityiselle omaisuuttaan markkinahintaa alhaisemmalla hinnalla tai, jos se ostaa yksityiseltä omaisuutta markkinahinnan ylittävällä hinnalla.
Valtiontukisääntöjen soveltumista kuntien ja yritysten välisiin sopimussuhteisiin on käsitelty aiemmissa blogikirjoituksissamme Valtiontukisäännöt kuntien ja yritysten välisissä sopimussuhteissa sekä Julkisen ja yksityisen sektorin yhteisyritys hankinta- ja EU:n valtiontukisääntöjen näkökulmasta.
Tarjouskilpailun avulla vältetään hankinnan ylihinnoittelu
Suorahankinnan ja kielletyn valtiontuen väliset rajapinnat jäävät usein huomaamatta. Valtiontukisääntöjen soveltuvuuden varmistaminen on kuitenkin yhtä tärkeää kuin hankintalain säännöstenkin. Suorahankintaan sisältyy riski siitä, että hankintayksikkö suosii tiettyä yritystä taloudellisesti maksamalla suorahankinnasta ylihintaa, mikä voi merkitä kielletyn valtiontuen myöntämistä.
Komissio on antanut valtiontuen käsitettä koskevan tiedonannon (2016/C 262/01), jossa on selvennetty myös julkisten hankintojen asemaa osana valtiontukisääntelyä. Jos julkinen hankinta toteutetaan kilpailuun perustuvan, läpinäkyvän ja syrjimättömän tarjouskilpailun perusteella, voidaan olettaa, ettei hankintaan sisälly valtiontukea. Jos hankintaa ei ole toteutettu tarjouskilpailun kautta, vaan esimerkiksi suorahankintana, tulee tilannetta arvioida erikseen.
Hankintalain mukaisen tarjouskilpailun lopputuloksena muodostuu hankinnan kohteen markkinaehtoinen hinta, eikä epäilyä kielletystä valtiontuesta synny. Suorahankinnan ongelma on, ettei hankintasopimuksen markkinaehtoisuutta ole selvitetty tarjouskilpailulla, jolloin hankintaan voi sisältyä kiellettyä valtiontukea.
Jos hankintayksikön epäillään maksaneen hankinnastaan yli markkinahinnan, voidaan tämä ylihinta katsoa SEUT 107 (1) artiklan mukaiseksi kielletyksi valtiontueksi. EUTI onkin ratkaisukäytännössään (mm. yhdistetyt asiat T-116/01 ja T-118/0) todennut, että niissä tapauksissa, joissa taloudellisen toimijan valintaa ei ole edeltänyt avoin tarjouskilpailu, josta olisi tiedotettu riittävällä tavalla, jäsenvaltiolla on erityinen velvollisuus osoittaa, että sen suorittama tavaroiden tai palvelujen osto on tavanomainen liiketoimi.
Mitä hankintayksikön kannattaa huomioida suorahankintaa suunnitellessaan?
Hankintayksikön on tärkeää muistaa, että valtiontukisääntely koskee yhtä lailla julkisia hankintoja kuin muutakin julkisen toimijan harjoittamaa taloudellista toimintaa. Suorahankintatilanteessa hankintayksikön on lainsäädännön velvoitteet täyttääkseen ehdottoman tärkeää varmistaa suorahankintasopimuksen markkinaehtoisuus.
Hankintayksikön on markkinataloussijoittajaperiaatteen mukaisesti noudatettava markkinaehtoisia hintoja ostaessaan tavaroita tai palveluja suorahankintana. Sitä, onko julkisen toimijan toimenpide markkinaehtojen mukainen, on Euroopan unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan tutkittava etukäteen niiden tietojen perusteella, jotka olivat saatavilla toimenpiteestä päätettäessä. Käytännössä tämä merkitsee siis ajankohtaa, jolloin suorahankintapäätös on tehty. Sen sijaan jälkeenpäin tehdyt taloudelliset arviot eivät riitä osoittamaan, että hankintayksikön tekemä hankinta oli markkinataloussijoittajaperiaatteen mukainen.
Valtiontukiarvion laatiminen vähentää valitusriskiä
Suositeltavaa on, että hankintayksikkö laatii ennen suorahankinnan toteuttamista valtiontukiarvion siitä, voiko suorahankinnan sisältämään sopimuskokonaisuuteen sisältyä valtiontukea ja onko tuki kiellettyä. Valtiontukea arvioitaessa on keskeistä arvioida suorahankinnan markkinaehtoisuutta.
Kun ennen suorahankinnan toteuttamista on suoritettu huolellinen valtiontukiarviointi ja sen tekeminen on kirjallisen valtiontukiarvion avulla myös jälkikäteen todennettavissa, vähentää tämä osaltaan valitusriskiä. On nimittäin tärkeää huomata, että hallinto-oikeus voi valituksesta kumota esimerkiksi kunnan suorahankintapäätöksen, jos siinä ei ole otettu huomioon Euroopan unionin valtiontukisääntöjä.
Tekstin ovat laatineet PTCS:n juristit Sara Taivainen ja Tuukka Lappalainen.
Kaipaatko apua tai neuvoja julkisiin hankintoihin liittyvissä kysymyksissäsi?
Kun pohdit, voiko suunnittelemaasi suorahankintaan sisältyä kiellettyä valtiontukea tai haluat laatia valtiontukiarvion, ota yhteyttä seniorjuristi Tuukka Lappalaiseen tai voit lähettää meille viestin info@ptcs.fi tai täyttää yhteydenottolomakkeen.
Seuraathan myös kurssitarjontaamme. Tarjoamme valtiontukisääntelyä ja julkisia hankintoja koskevia koulutuksia ympäri vuoden. Mikäli et löydä organisaatiollesi sopivaa koulutusta avoimesta koulutustarjonnastamme, pyydä tarjous tilauskoulutuksesta kurssit@ptcs.fi.
