Sidosyksikköhankinnat – rikotaanko hankintalakia systemaattisesti?

23.11.2022 | Asiantuntijalta asiantuntijalle, Blogi, Julkiset hankinnat

Sidosyksikköhankinnat ovat olleet viime aikoina kovasti tapetilla. Aiheen ympärillä on vellonut sekä faktaa että fiktiota ja erilaisia näkemyksiä suuntaan, jos toiseenkin on esitetty. Merkittävä askel eteenpäin asian selvittämisen osalta otettiin 21.11.2022. Tuolloin Elinkeinoelämän keskusliitto, Suomen Yrittäjät, Keskuskauppakamari ja Perheyritysten liitto tekivät toimenpidepyynnön Kilpailu- ja kuluttajavirastolle, KKV:lle siitä, rikkooko hyvinvointialue hankintalakia hankkiessaan henkilöstöhallinnon järjestelmän ja palveluita Sarastia Oy:ltä ilman kilpailutusta. Toimenpidepyynnössä esitetään, että KKV tekisi julkisten hankintojen valvovana viranomaisena kiireellisen, hankintalain 141 §:n mukaisen esityksen markkinaoikeudelle. KKV voisi hankintalain 141 §:n perusteella vaatia markkinaoikeutta määräämään tehdyn sopimuksen tehottomaksi, lyhentää sopimuskautta ja esittää seuraamusmaksua.

Miksi toimenpidepyyntö tehtiin juuri nyt? Entä onko kyse hankintalain systemaattisesta rikkomisesta, kuten EK ja Suomen yrittäjät tiedotteissaan tuovat esiin?

Sidosyksikköhankintojen arvo miljardeja euroja

Kuluvan vuoden aikana on sidosyksikköhankinnoista julkaistu aikaisempaa enemmän tutkimuksia. KKV julkaisi muun muassa loppuraportin sidosyksiköiden ulosmyynnistä. Kuntien ja hyvinvointialueiden liiketoiminnan laajuus puolestaan käy ilmi Pekka Lithin raportista.

Tutkimukset ja selvitykset osoittavat, että sidosyksikköhankintojen arvo on todella merkittävä. Käytännössä yhteensä yli 10 miljardin euron hankinnat jäävät kilpailuttamatta. Kuten tunnettua, näitä hankintoja on käsitelty myös mediassa. Esimerkiksi Talouselämä on juuri julkaissut artikkelin, jossa uutisoitiin, kuinka kuntaomisteiset yhtiöt estävät yksityisten yritysten pääsyn miljardimarkkinoille. Toisaalta vasta-argumenttina on esitetty, että sidosyksiköt ovat itsekin hankintayksiköitä ja velvollisia kilpailuttamaan omat hankintansa. Toisin sanoen kilpailuttamatta jäävien hankintojen arvo ei olisikaan todellisuudessa niin merkittävä kuin väitetään. Kustos ry on myös katsonut julkaisussaan, että in house -yritykset eivät lähtökohtaisesti tavoittele voittoa, vaan niiden tehtävä on edistää yhteiskunnan kokonaisetua ja tehostaa kilpailutusta.

Sidosyksikköhankinnat – sallittu poikkeus kilpailuttamisvelvoitteesta

Hankintalainsäädännön soveltamisen näkökulmasta merkityksellisintä on varmaan se, että sidosyksiköiltä tehtävissä hankinnoissa poiketaan kilpailuttamisvelvoitteesta, joka on hankintalain pääsääntö. Pääsäännöstä poikkeamista tulee aina tulkita tiukasti ja poikkeamiselle on syytä olla mahdollisimman yksiselitteiset säännöt.

Sidosyksikköhankintojen osalta on hankintalaissa täällä Suomessa säädetty EU:n hankintadirektiiveistä poikkeavasti. Käsittääkseni meillä on tiukemmat säännöt sen vuoksi, että olemme halunneet huomioida juuri oman markkinamme erityispiirteitä. Ongelma ei siis ole, etteikö meillä olisi sääntöjä. Hankintalainsäädäntöä ei kuitenkaan mielestäni ole noudatettu sidosyksikköhankintojen osalta sillä tarkkuudella kuin poikkeussäännöksiä pitäisi soveltaa.

Sidosyksikkösäännösten soveltaminen

Säännösten soveltamiseen liittyy mielestäni useampia ongelmia. Ensinnäkin säännöksen alkuperäiset tavoitteet on unohdettu ja soveltamistilanteet ovat muuttuneet merkittävästi. Aikaisempi, omana työnä osakeyhtiöön yksityistetty alueellinen toiminta, on monien yhtiöiden osalta muuttunut valtakunnalliseksi toiminnaksi. Muutaman omistajan sijasta yhtiöihin haalitaan nykyisin jatkuvasti uusia omistajia. Käytännössä tämä tarkoittaa sitä, että sidosyksikkötoiminnalle asetettu määräysvaltakriteeri ja sen soveltaminen on aikaisempaa useammin vesitetty.

PTCS:n asiantuntija, varatuomari Saara Haukipuro on myös kirjoittanut aiheesta artikkelin, joka on julkaistu Edilexin Vierashuone-palstalla.

Toinen ongelma on, että määräysvaltakriteerin soveltaminen liittyy myös ulosmyyntikriteeriin. Peistä on väännetty siitä, mikä olisi oikea ulosmyyntiprosentti ja pitäisikö 500 000 euromääräinen raja poistaa. Erityisesti euromääräisen rajan syyksi on laitettu se, että yhtiöihin on haalittu uusia omistajia. Koska euromääräisen rajan noudattaminen on koettu mahdottomaksi, on ns. sisäistä myyntiä yritetty kasvattaa hankkimalla lisää omistajia.

Sidosyksikkösääntelyn osalta on mielestäni tärkeää ymmärtää, että omistaminen ei ole sama asia kuin määräysvallan käyttäminen. Eli hankintalaissa tarkoitettu määräysvaltakriteeri ei täyty pelkästään osakkeiden omistamisella. Määräysvaltakriteeristä on sanottu hankintalain HE:ssä, että hankintayksikön katsotaan käyttävän määräysvaltaa samalla tavoin, kuin omiin toimipaikkoihinsa silloin, kun se käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa määräysvallan alaisen oikeushenkilön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Lisäksi määräysvaltakriteerin sisältö on tarkentunut oikeuskäytännössä esimerkiksi EU-tuomioistuimen asioissa C-458/03, C-340/04, C-182/11 ja C-183/11 antamissa ratkaisuissa. Määräysvaltakriteerin täyttymiselle on siis olemassa tarkat oikeusohjeet.

Lisäksi on tärkeää huomata, että myynti omistajille, jotka eivät käytä määräysvaltaa, ei ole sisäistä myyntiä. Toisin sanoen siis ainoastaan myynti määräysvaltaa käyttäville omistajille on sisäistä myyntiä. Jos omistaja ei käytä määräysvaltaa, on kyse ulkoisesta myynnistä. Jos tämän yhtiön ulkoisen myynnin arvo ylittää asetetun prosentti- tai euromääräisen rajan, on yhtiö menettänyt sidosyksikköasemansa myös suhteessa niihin omistajiin, jotka siihen käyttäisivät määräysvaltaa. Tämä puolestaan tarkoittaa käytännössä sitä, että kaikkien omistajien ostot tällaiselta yhtiöltä, joka ei siis enää ole sidosyksikkö, ovat laittomia suorahankintoja.

Sote-uudistus lisää haasteita

Meneillään olevan sote-uudistuksen vuoksi sidosyksikköhankinnat ovat erityisen ajankohtainen puheenaihe juuri nyt. Monet sidosyksiköt tuottavat ns. tukipalveluita, jotka liittyvät myös sote-palveluiden tuottamiseen. Tukipalveluyhtiöiden osakkeet eivät uudistuksessa kuitenkaan automaattisesti siirry hyvinvointialueille, koska niiden pääasiallinen toimiala ei ole sote-palveluiden tuottaminen. Jos hyvinvointialueet eivät ole määräysvaltaa käyttäviä omistajia näissä yhtiöissä, ei niillä luonnollisesti ole myöskään oikeutta jättää hankintoja kilpailuttamatta ja tehdä suorahankintoja tällaisilta yhtiöiltä.

Hyvinvointialueiden osalta järjestämisvastuu alkaa vuoden 2023 alusta, joten niiden toiminta pitää saada pikaisesti organisoitua kuntoon. Hyvinvointialueiden näkökulmasta tarkasteltuna yksi vaihtoehto on sidosyksikköhankinnat. Ymmärrän hyvin, että asialla on kiire ja aikataulut hyvinvointialueiden osalta ovat järjettömät. Tästä huolimatta on mielestäni juuri nyt oikea hetki selvittää, toimitaanko näissä järjestelyissä lain kirjaimen mukaan. Mielenkiintoinen kysymys on myös, sovelletaanko sidosyksikköhankintoja koskevia poikkeussäännöksiä juuri niin tiukasti kuin pitäisi.

Summa summarum

Mitä sitten itse ajattelen asiasta? Mielestäni sidosyksikkösäännöksillä on edelleen paikkansa hankintalaissa. Hankintalain ei ole tarkoitus puuttua siihen, miten julkiset toimijat järjestävät niiden järjestämisvastuulle kuuluvat palvelut. Hankintalainsäädännön soveltamisen näkökulmasta tarkasteltuna hankintayksiköllä on kuitenkin vastuu ja velvollisuus selvittää aina perusteellisesti, voiko se soveltaa sidosyksikkösäännöstä ja toimiiko se hankintalain mukaisesti.

Kysymys kulminoituu käytännössä usein siihen, voiko esimerkiksi 0,04 % omistusosuudella käyttää ratkaisevaa määräysvaltaa sidosyksikköön. Vai onko näin pieni omistusosuus omiaan osoittamaan, ettei määräysvaltaa lain edellyttämällä tavalla ole. Kysymys on tietysti relevantti niille hankintayksiköille, jotka ovat tällaisen minimaalisen omistusosuuden turvin päättäneet hankkia palveluita “sidosyksiköltä”. Toisaalta kysymys on merkityksellinen myös niille hankintayksiköille, jotka käyttävät merkittävää määräysvaltaa yhtiöön. Yhtiön myyntien suuntautuessa sellaisille omistajille, joiden omistusosuus on minimaalinen, ei ulosmyyntirajoja todennäköisesti ole noudatettu. Tällöin myös määräysvaltaa käyttävien hankintayksiköiden ilman kilpailuttamista tehdyt ostot yhtiöltä on helppo kyseenalaistaa.

Kaikkien sidosyksikkösäännöksen perusteella hankintoja kilpailuttamatta tekevien hankintayksiköiden kannattaisikin mielestäni analysoida tilanne tarkasti ja tehdä pikaisesti tarvittavat muutokset. Hankintalain systemaattinen rikkominen ei voi olla kenenkään etu.

Blogin on kirjoittanut PTCS:n toimitusjohtaja Saila Eskola, jolla on takanaan monipuolinen ja pitkä ura julkisen hankintojen parissa.

Tarvitsetko apua tai koulutusta?

Kun sidosyksikköhankinnat, yhtiöittäminen tai mikä tahansa julkisiin hankintoihin tai niiden kilpailuttamiseen liittyvä kysymys mietityttää, me autamme. Ota yhteyttä Laura Mäkeen, lähetä viesti info@ptcs.fi tai pyydä tarjous.

Seuraa myös koulutuskalenteriamme, josta löydät kaikki ajankohtaiset julkisten hankintojen koulutuksemme.