Käyttöoikeussopimusta kannattaisi rohkeasti hyödyntää nykyistä enemmän – monestakin syystä
Hilmassa vuoden 2022 aikana julkaistuista hankintailmoituksista vain vajaat 100 hankintaa toteutettiin käyttöoikeussopimuksena. Tilastoja tarkemmin tutkiessani totesin, että määrä oli pienempi kuin vuonna 2021. Miksi käyttöoikeussopimusta ei haluta tai uskalleta käyttää? Miksi hankintayksikkö päätyy kilpailuttamaan esimerkiksi joukkoliikennepalveluja ja koulu- ja päiväkotikuvauksia varmuuden vuoksi palveluhankintasopimuksina siitäkin huolimatta, että se joutuu ottamaan kaikkien sopijapuolten riskit kannettavakseen?
Käyttöoikeussopimus eli konsessio tarkoittaa, että hankintayksikkö antaa tarjoajille oikeuden tarjota palveluaan tarjoajan omalla liiketaloudellisella ja toiminnallisella riskillä. Toisin sanoen käyttöoikeussopimuksella toteutetuissa palveluhankinnoissa on toimittajalla vastuu liiketoiminnan onnistumisesta. Palveluhankintasopimuksissa vastuun kantaa hankintayksikkö.
Hilmasta saatavien tietojen mukaan käyttöoikeussopimusta sovelletaan tyypillisimmin lentoasemapalvelujen hankinnoissa. Näistä hankinnoista, jotka on ulkoistettu kokonaan tai osittain markkinatoimijan vastuulle yhdessä sovittua taloudellista vastiketta vastaan, on hyvä esimerkki lentoaseman kahvilapalveluiden järjestäminen. Vastike on tässä tapauksessa se, että palveluntuottaja on saanut käyttöönsä hankintayksikön omistamat tilat ja samalla oikeuden tuottaa palvelua hankintayksikön tarpeeseen. Lisäksi palveluntuottajalla on oikeus veloittaa tarjoamistaan palveluista varsinaisilta palvelunkäyttäjiltä. Huomattavaa on, että hankintayksikkö ei takaa palveluntuottajalle edes vähimmäistuloa, joka riittäisi kattamaan investoinnit ja palvelun tuottamisesta aiheutuvat kulut. Tässä käyttöoikeussopimuksella toteutetussa järjestelyssä taloudelliset ja liiketoiminnalliset riskit ja niiden hallinta jäävät siis kokonaisuudessaan palveluntuottajalle. Jos järjestely olisi toteutettu hankintasopimuksena, jäisivät sekä toiminnalliset että taloudelliset riskit siinä tapauksessa hankintayksikölle. Toiminnallisen riskin siirtyminen onkin näitä sopimustyyppejä keskeisesti erottava tekijä, jota tulee EUTI:n oikeuskäytännön perusteella arvioida yksinomaan unionin oikeuden kannalta (C-486/21, Julkiset-lyhennelmä).
Käyttöoikeussopimuksiin liittyvää oikeuskäytäntöä tarkastellessa nousee esiin epäselvyys siitä, kumpi sopimuksen osapuolista tosiasiassa kantaa toiminnallisen riskin. Toiminnallisen riskin siirtyminen hankintayksiköltä palveluntuottajalle ei useissa oikeudessa käsitellyissä tapauksissa näytä olevan yksiselitteistä, mikä varmasti vaikuttaa osaltaan hankintayksiköiden halukkuuteen ja uskallukseen hyödyntää käyttöoikeussopimuksia hankinnoissaan. Etenkin kansallisessa oikeuskäytännössä samantyyppisten kuljetuspalvelujen on vuoroin arvioitu täyttävän käyttöoikeussopimuksen (KHO:2016:37, Julkiset-lyhennelmä), vuoroin palveluhankintasopimuksen (KHO:2021:57, Julkiset-lyhennelmä) tunnusmerkit, mikä lisännee hankintayksiköiden epävarmuutta käyttää käyttöoikeussopimuksia.
Hankintayksikön tarpeet määrittävät sopimustyypin
Hankinnan toteutuksen tulee ehdottomasti lähteä ensisijaisesti hankintayksikön omista tarpeista. Nämä tarpeet sanelevat hankintalain mukaiset ratkaisut, ei toisin päin. Hankintayksikön tarpeiden pitää myös olla lähtökohtana sille, millä sopimustyypillä hankinta lopulta toteutetaan. Jos hankintayksikkö katsoo, että on järkevämpää jättää toiminnallinen riski palveluntuottajalle, ei tätä näkemystä keinotekoisesti pidä rajoittaa ilman selkeitä perusteita. Myöskään epävarmuus, jota kieltämättä hieman epämääräinen oikeuskäytäntö saattaa osaltaan aiheuttaa, ei saa ohjata hankinnan toteutusta. Tällainen keinotekoinen rajoittaminen voi johtaa siihen, ettei järjestelyä lopulta kuitenkaan toteuteta hankintayksikön tarpeiden pohjalta, eivätkä toiminnallisen riskin kantamisesta hankintayksikölle aiheutuvat kustannukset ole perusteltuja.
Sopimustyyppiä harkittaessa kannattaa siis huomioida, että palveluhankintasopimuksen solmiessaan hankintayksikön työmäärä ja kustannukset väistämättä lisääntyvät. Pelkästään jo julkiseen sektoriin kohdistuvan säästöpaineen vuoksi hankintayksikköjen olisi syytä arvioida entistä tarkemmin, kumman sopijapuolista olisi järkevämpää kantaa järjestelyyn liittyvät riskit ja niistä aiheutuvat kustannukset. Jos hankintayksikkö lopulta kaikki seikat huomioiden toteaa, että sen on pidettävä langat tiukasti omissa käsissään, on perusteltua toteuttaa järjestely hankintasopimuksena.
Lopuksi haluan vielä tuoda esiin, että vuoden 2020 tilastojen mukaan kaikista Hilmassa julkaistuista hankintailmoituksista alle 5 % päätyi markkinaoikeuden arvioitaviksi. Riski joutua markkinaoikeuskäsittelyyn käyttöoikeussopimuksen solmimisen vuoksi on mielestäni niin minimaalisen pieni, ettei se ole perusteltu syy käyttää palveluhankintasopimusta käyttöoikeussopimuksen sijaan.
Blogin on kirjoittanut PTCS:n asiantuntija Jarkko Palokangas.
Tuottavatko julkisten hankintojen koukerot päänvaivaa? Meiltä saat osaavaa apua ja koulutusta.
Kun tarvitset apua käyttöoikeussopimuksiin liittyvissä tai missä tahansa muissa julkisiin hankintoihin liittyvissä kysymyksissäsi, me autamme. Ota yhteyttä Laura Mäkeen tai lähetä viesti info@ptcs.fi.
Seuraa myös koulutuskalenteriamme ja ilmoittaudu mukaan kursseillemme!
Tags: Julkiset hankinnatKäyttöoikeussopimuksetpalveluhankinnat